DA FUNÇÃO PROMETIDA DE CONTROLE DA VIOLÊNCIA À FUNÇÃO REAL DE VIOLÊNCIA DO CONTROLE PENAL: a eficácia invertida no funcionamento do sistema punitivo

 

 

texto de diego

 

 

Por Diego Lemos*

 

 

No texto anterior, abordamos o descumprimento das funções oficiais (prometidas e declaradas) da pena. Dissemos, por conta disso, que a pena, notadamente a de prisão, representa um sofrimento estéril. Louk Hulsman põe relevo sobre essa acepção mencionada ao afirmar que:

 

 

“A prisão representa muito mais do que a privação da liberdade com todas as suas sequelas. Ela não é apenas a retirada do mundo normal da atividade e do afeto; a prisão é, também e principalmente, a entrada num universo artificial onde tudo é negativo. Eis o que faz da prisão um mal social específico: ela é um sofrimento estéril. Nem todo sofrimento é um mal. Há sofrimentos benéficos, que fazem progredir no conhecimento de nós mesmos, abrindo novos caminhos, nos aproximando dos outros e nos tornando melhores. O encarceramento, porém, é um sofrimento não criativo, desprovido de sentido. Tal sofrimento é um nonsense.” (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 62)

 

 

Pois bem, demonstramos que o sistema penal não cumpre as funções prometidas e declaradas da pena, o que ele faz então? Ele cumpre precisamente outras funções que não as declaradas e prometidas, cumpre as chamadas funções reais do sistema. Aqui se coloca a noção da “eficácia invertida” de que falamos desde o início dessa série de artigos: a contradição entre as funções declaradas ou promessas do sistema penal que não são cumpridas, e as suas funções reais que são cumpridas sem que se as declare, em silêncio (ANDRADE, 2003, p. 36).

Abordamos no primeiro texto que a criminologia crítica deslocou nosso foco analítico no estudo das ciências criminais para essa questão mencionada acima. Senão vejamos:

 

 

“Na criminologia de nossos dias, tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem. Em outros termos, a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termo essa programação atua de forma completamente diferente ” (ZAFFARONI, 2010, p. 12).

 

 

A criminologia de nossos dias, portanto, vai se ocupar fundamentalmente dessa diferença entre o normativamente prometido e a realidade, entre as funções declaradas não cumpridas e as funções reais do sistema punitivo. É o signo da eficácia invertida, característica central a fundamentar o que aqui se chama de deslegitimação teórica e empírica do sistema penal. Ele é incapaz de cumprir as funções que legitimam sua existência – proteger bens jurídicos, combater e prevenir a criminalidade intimidando criminosos, castigando e ressocializando condenados, fornecer segurança jurídica aos acusados e segurança pública à sociedade. No lugar disso, o sistema cumpre sua função real que é construir seletivamente a criminalidade e a cumpre, reitere-se, silenciosamente (ANDRADE, 2006, p. 469-472). Chegamos àquela segunda característica do sistema penal apontada no texto anterior: a seletividade penal – sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto.

A seletividade penal impregna a operacionalização do sistema em vários âmbitos. Seja na criminalização primária (produção legislativo-penal), seja na criminalização secundária (a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas), na dimensão legal, dogmática ou ideológica, o que se percebe é que o sistema penal, no lugar de um combatente da criminalidade, é, em verdade, um construtor dela.

Desta maneira, o crime deixa de ser o ponto de referência, de partida ou inicial. Passamos a trabalhar com atos aos quais são atribuídos significados através do controle penal. Normalmente “situações problemáticas”, como chamaria Hulsman (1993), às quais serão atribuídas a etiqueta de criminais. Diante do ato – problemático ou não, mas necessariamente definido como crime – o sistema penal vai atuar atribuindo o status de criminoso. Diante do desvio primário, a resposta penal pode levar ao processo de criminalização e a posterior construção de uma carreira criminosa (desvio secundário).

A questão é que o sistema penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalização comportamentos danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, os quais são ligados funcionalmente à acumulação capitalista. Em contrapartida, tende tal sistema a dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalternas (BARATTA, 2011, p. 165). “O sistema penal visivelmente cria e reforça as desigualdades sociais” (HULSMAN, 1993, p. 75).

Não é à toa que até mesmo o senso comum enuncia ser o cárcere para os três “P”: pretos, pobres e periféricos. Há, de fato e com enorme evidência, um processo seletivo em operação pelo sistema penal, notadamente nos mecanismos de criminalização secundária, os quais põem em contato a polícia e as populações vulneráveis, mais facilmente selecionadas pelo sistema.

A seletividade penal, contudo, também está presente na escolha dos tipos de comportamentos descritos na lei (criminalização primária). Há uma hierarquia de gravidade que se baseia fundamentalmente na experiência de uma gama limitada de fatos que estão dentro da competência efetiva do sistema e possuem incoerências em relação às escalas que estão fora do sistema (HULSMAN, 2004, p. 46). O que está dentro e o que está fora, em si, já denota uma seletividade primária.

Pensemos sobre esses conceitos a partir do crime de tráfico de drogas, art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Trata-se do crime que mais encarcera no Brasil, 24 % dos homens e mais da metade das mulheres. É uma portaria da ANVISA que determina o que será considerado droga e o que não será, daí porque estamos diante de uma norma penal em branco ao aplicarmos o art. 33 dessa lei. Se a substância constar da portaria da ANVISA, teremos fato típico; do contrário, não haverá crime.

Ora, o que, senão a seletividade penal, faz com que alguém que venda alguns cigarros de maconha a outrem seja um traficante e outra pessoa que venda um engradado de cerveja a outro não cometa crime algum? Importante lembrar que o álcool é a substância que mais causa mortes e acidentes no nosso país, contudo não possui a mesma etiqueta de ilícito que a maconha possui. É precisamente a seletividade penal, atuando durante a criminalização primária, que faz com que o sujeito que vende alguns cigarros de maconha a outrem cometa um crime equiparado a hediondo com pena de 5 a 10 anos de reclusão e multa, enquanto outra pessoa que vende um engradado de cerveja a outrem realize um irrelevante penal.

Mais grave e revoltante, contudo, é a seletividade penal que atua durante a criminalização secundária. É ela que faz a polícia encarar o negro da favela enquanto traficante e o branco de classe média enquanto usuário, isso quando ele é selecionado. O sistema penal é extremamente severo com o tráfico. A esmagadora maioria dos acusados passam o processo inteiro presos preventivamente e quando condenados têm regime de cumprimento mais gravoso, já que o crime é equiparado a hediondo, assim certamente a execução da pena se inicia em regime fechado e seguramente impõe 2/5 de cumprimento da pena para progressão.

Apesar de toda essa severidade, são pessoas com classe, raça e territorialidade específicas as selecionadas pelo sistema penal como traficantes, embora o uso e mercância de substâncias psicoativas etiquetadas como ilícitas não seja “privilégio” de classe, raça ou território. Pessoas em todos os estratos da sociedade fazem uso ou mercancia dessas substâncias que se convencionou chamar de drogas. A seletividade, porém, se operacionaliza através daqueles três vetores ressaltados. Não é à toa que um helicóptero pertencente a um senador da República, transportando meia tonelada de pasta base de cocaína, não gerou qualquer efeito penal para este senador. Isso enquanto por muito, mas muito menos, moradores de periferia são presos por longos períodos.

 Parece evidente, portanto, que o “mito da igualdade”, ao qual se refere Baratta como sustentáculo da ideologia penal, não resiste ao mais leve sopro de realidade. Isso porque o direito penal não defende todos e somente os bens essenciais, nos quais estão interessados todos os cidadãos. E quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de maneira fragmantária. Da mesma maneira, a lei penal não é igual para todos, afinal, como foi demonstrado, o status de criminoso é distribuído de forma desigual entre as pessoas. A distribuição desse status e a tutela penal, de uma forma geral, são independentes da danosidade social das ações e da gravidade dos delitos, posto que esses elementos, tão mencionados em decisões judiciais, não são a variável principal da reação criminalizante e de sua intensidade (BARATTA, 2011, p. 162).

Por fim, temos os últimos dois pontos daquele nosso retrato da deslegitimação apresentado no texto anterior: o sistema penal “não apresenta efeito positivo sobre as pessoas envolvidas nos conflitos” e “é sumamente difícil de ser mantido sob controle” (ZAFFARONI, 2010, p. 98).

Sobre a ausência de efeitos positivos nas pessoas envolvidas nos conflitos, cabe resgatar a imagem do sofrimento estéril formulada por Hulsman (1993) e tudo aquilo que já discutimos sobre a intervenção e operacionalização do sistema penal, desde a irracionalidade da pena, notadamente a de prisão, onde as pessoas são despersonalizidas e dessocializadas, até a seletividade penal em que a lei diz onde está o crime e cria o criminoso, construindo seletivamente a delinquência através da interiorização pelas pessoas de um estigma advindo do etiquetamento legal e social. Aquele que foi pego pelo sistema carrega o estigma para o resto da vida, a justiça criminal funciona assim como um mecanismo de exclusão definitiva. Um sistema dessa natureza é um mal social, que, sob a justificativa de controle da violência, conduz à violência do controle penal.

Não é, contudo, apenas para os delinquentes ou criminosos que o sistema penal é um mal social que não produz efeito positivo algum. Também para as vítimas o sistema penal funciona desta forma. O sistema penal rouba o conflito das pessoas envolvidas, já que, ao cair no aparelho judicial, o problema deixa de pertencer àqueles que o protagonizaram – etiquetados determinantemente de “o delinquente” e “a vítima” (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 82). A vítima em um caso criminal é uma espécie de perdedor em dobro na nossa sociedade. Primeiro, em face do ofensor, em segundo lugar, em relação ao Estado. Ela é excluída de qualquer participação no seu próprio conflito (CHRISTIE, 2016, p.122). A vítima não pode fazer parar a ação pública e não participa de nenhuma forma da busca da medida que será tomada contra o autor (HULSMAN, 1993, p. 82). Há uma posição extremamente débil ocupada pela vítima nesse modelo de referência (HULSMAN, 2004, p. 46).

Soma-se a isso a compreensão de que é extremamente difícil manter o sistema penal sob controle (último ponto do nosso retrato). A crise de legitimidade na realidade latino-americana apresenta-se com tanta força porque os fatos são barbaramente notórios. O número de mortes causado pelos nossos sistemas penais aproxima-se e às vezes supera o total de homicídios da iniciativa privada (ZAFFARONI, 2010, p. 38-40). O fato-morte é o signo da deslegitimação penal reforçada latino-americana e se materializa, por exemplo, nos autos de resistência da polícia brasileira, os quais justificam pretensas mortes em confronto. Materializa-se também nas rebeliões dentro dos presídios e penitenciárias, uma demonstração cabal da impotência do Estado em controlar o sistema. Demonstra-se, ainda, na enorme quantidade de presos que morrem nas cadeias por falta de atendimento básico; basta considerar que Pernambuco tem 31 presos por agente penitenciário. Um número que, além de pôr em risco a vida dos agentes (risco esse que também é suportado por nossos policiais, especialmente os militares), faz com que presos morram de doenças curáveis, como a tuberculose, sem que se lhes seja notado o problema.

Desse modo, é possível afirmarmos que o sistema penal e especialmente a pena (legal e extralegal) apresentam-se como violência institucional que cumprem a função de um instrumento de reprodução de violência estrutural.

É preciso, portanto, que o estudo do direito penal leve em conta esses eloquentes dados de realidade. Não se pode continuar negligenciando as potentes conclusões apresentadas em páginas e mais páginas de uma fundamentada literatura criminológico-crítica. Se continuarmos estudando e ensinando direito penal alheios a toda essa discussão sinteticamente apresentada nesta série de artigos para o presente blog, manteremos o secular divórcio da dogmática com a realidade. É preciso pôr fim à separação cognoscitiva da dogmática penal com a realidade social, daí porque o primeiro texto da série propõe um penalismo crítico e uma abordagem crimino-dogmática no estudo do direito penal. E por essa razão também nos dedicamos nos dois textos que o seguiram a tentar esboçar um retrato da crise estrutural de legitimidade que assola o sistema punitivo.

À guisa de uma conclusão para o presente artigo, portanto, podemos afirmar, tal qual aponta Vera Regina de Andrade (1996, 2006), que o sistema penal está nu, todas as máscaras caíram, e ele, demonstradamente deslegitimado, agora exerce, abertamente, suas funções reais. Sob a promessa de controlar a violência se conduz à violência do controle penal. Na metáfora de Resta, o sistema é como o “Parmakhon” que é idêntico ao mal – a violência – que pretende curar na sociedade.

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REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Violência sexual e sistema penal: proteção ou duplicação da vitimação feminina? Revista Sequência, v. 17, n. 33, Florianópolis, 1996, p. 87-114.

______ . A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 6ª ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2011.

CHRISTIE, Nils. Limites à dor: o papel da punição na política criminal. Tradução Gustavo Noronha de Ávila, Bruno Silveira Rigon e Isabela Alves. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Tradução Maria Lúcia Karam. Niterói: Luam, 1993.

HULSMAN, Louk. Alternativas à Justiça Criminal. Tradução Maria Lúcia Karam. In.: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 34-68.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Tradução Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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Diego Lemos é Mestre em Direito pelo PPGD/UFPE (2017) e Graduado em Direito pela FDR/UFPE (2014). Professor de Direito Penal da FASP e da FACHUSC, Advogado e pesquisador do Grupo Asa Branca de Criminologia. Desenvolve pesquisas na área das ciências criminais, com ênfase nos seguintes temas: homicídios, violência trans-homofóbica, criminologia crítica, estudos em sexualidade e gênero, criminalização da LGBTfobia e pesquisa sócio-jurídica.

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