SOFRIMENTOS ESTÉREIS: o descumprimento das funções oficiais da pena

quadrinho anos dez

 

 

Por Diego Lemos*

 

 

No texto anterior, salientamos a revolução paradigmática operada pela criminologia crítica, a ponto de ser possível falar em um novo modelo integrado das ciências penais. No penalismo crítico se propõe uma abordagem crimino-dogmática no estudo do direito penal. Inaugura-se uma relação entre criminologia e dogmática na qual a primeira não é mais vista como auxiliar da segunda, mas sim protagonista na percepção da crise estrutural de legitimidade que atinge o sistema penal.

 

Pois bem, neste texto e no próximo, daremos prosseguimento a essas ideias, buscando compreender especificamente em que consiste a mencionada crise estrutural de legitimidade do sistema penal. Traçaremos, assim, um retrato dessa deslegitimação.

 

Iniciaremos o nosso retrato com um ponto em específico, especialmente sensível, trata-se do descumprimento das funções oficiais da pena. Costumo abordar essa ideia nas aulas iniciais da disciplina “Teoria da Pena” (Direito Penal 2), mas considero que as discussões que trarei aqui podem ser assimiladas por qualquer estudante de direito.

 

Louk Hulsman em sua obra clássica Penas Perdidas (1982) – a qual tem um subtítulo que ilustra bem o objetivo deste texto: colocar “o sistema penal em questão” – assevera que as pessoas, em sua imensa maioria, intuem que há algo de louco e de insuportável em nossa justiça criminal, contudo, a não ser que tenham estado, algum dia, elas mesmas presas no labirinto penal, ignoram como realmente funciona o sistema. Ainda assim, aposta o autor, no dia em que as pessoas compreenderem o peso que essa máquina de punir e excluir herdada de séculos passados faz recair sobre nossas sociedades, não se encontrará mais ninguém que avalize um tal sistema (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 56).

 

Ora, o sistema penal vive uma insuperável crise estrutural de legitimidade. E essa deslegitimação que é teórica e empírica vai encontrar seus porquês no desvelamento das múltiplas incapacidades do sistema.

 

Eugenio Raúl Zaffaroni no seu Em busca das penas perdidas (1989), um diálogo com a obra acima citada e uma homenagem a seu autor, vai afirmar que há três grandes problemas incontornáveis reveladores dessa deslegitimação. O subtítulo do livro de Zaffaroni, inclusive, também é representativo para este texto: “a perda de legitimidade do sistema penal”. Pois bem, esses três grandes e incontornáveis problemas reveladores da deslegitimação do sistema penal, que Zaffaroni enumera em referência ao pensamento de Hulsman, são: 1) o sistema penal causa sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto; 2) ele não apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos conflitos; 3) é extremamente difícil manter este sistema sob controle (ZAFFARONI, 2010, p. 98).

O primeiro dos problemas citados, “os sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto”, faz referência a duas características do sistema penal: 1) a irracionalidade da pena e 2) a seletividade penal. Vamos nos concentrar, neste artigo, na primeira delas.  Tranquilizo o/a leitor/a a respeito dos demais problemas mencionados. Não há motivo para angústia… quer dizer, até há, afinal o tema aqui tratado está longe de ser agradável ou leve, entretanto não há que se pensar que os demais pontos restarão silenciados. Passaremos vista em todos esses problemas mencionados no próximo texto. Por ora, concentremo-nos em entender a que se referem “os sofrimentos estéreis” ou em que consiste a irracionalidade da pena.

Sobre a pena, fator central do sistema de justiça criminal, sabemos que a maior parte do mundo ocidental adota a chamada “teoria unificada”, que entende a pena como retribuição e prevenção. Como aponta Juarez Cirino dos Santos (2010, p. 428-429), a pena tem como funções declaradas:

 “a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade; b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além da prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica.”

São, em síntese, três funções básicas: punir, prevenir e ressocializar. 1) punir o criminoso com a retribuição pelo mal do crime com a dor da pena (retribuição ou reprovação); 2) prevenir novos crimes, já que a ameaça penal intimidaria novos potenciais criminosos (prevenção geral negativa) e reforçaria a confiança na lei (prevenção geral positiva) e 3) ressocializar o apenado, já que a pena corrigiria o autor do crime (prevenção especial positiva) ao tempo em que o neutralizaria (prevenção especial negativa). Notadamente na pena de prisão, espinha dorsal do sistema penal, essa neutralização se daria não só com a correção do autor, que voltaria à sociedade sem oferecer mais riscos, mas também com a sua própria retirada de circulação por um tempo, quando da aplicação da privação de liberdade.

 

Perceba-se que essa é a compreensão vigente inclusive na nossa dogmática penal. No Brasil, as mencionadas funções estão explicitadas no art. 59 do Código Penal, o qual ao elencar as circunstâncias judiciais para a dosimetria da pena, afirma que o juiz as estabelecerá “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (grifei).

 

Ora, nenhuma dessas funções declaradas e prometidas da pena é cumprida. Pensemos sobre essa afirmação, extremamente categórica, mas que eu não tenho o menor receio em enunciar, pensemos sobre ela à luz da pena privativa de liberdade, a espinha dorsal do moderno sistema penal, e sua instituição aplicadora, o cárcere.

 

Parece-me que não há dúvidas, mesmo entre a população em geral, informada pelo senso comum, sobre a incapacidade da prisão em ressocializar, corrigir ou educar alguém. Longe de realizar as tarefas de socialização e de reinserção de “criminosos”, o que o sistema penal realmente realiza, notadamente através da sua instituição central, o cárcere, é o aprofundamento dos caracteres antissociais que supostamente colocaram “o delinquente” sob controle penal.  Os institutos de detenção produzem efeitos contrários à reeducação e à reinserção do condenado, o que se denomina “ressocialização”, em contrapartida desempenham efeitos favoráveis à sua inserção na população criminosa (BARATTA, 2011, p. 183).

 

É a imagem foucaultiana da “prisão como fábrica de criminosos” ou a imagem já corrente no senso comum, notadamente o brasileiro, das “cadeias como escola do crime”. A pena – notadamente a privativa de liberdade – que deveria punir, prevenir e ressocializar, no lugar disso, cumpre, através de violência institucional, sua função real que é “fabricar os criminosos”, a constituição de uma população criminosa como minoria marginalizada, através da consolidação de verdadeiras e próprias carreiras criminosas (BARATTA, 2011, p. 179). Nesse sentido a pena não realiza sua função de prevenção especial, nem na dimensão positiva, já que o criminoso não será corrigido, tampouco na sua dimensão negativa, já que a neutralização que pode ocorrer é só momentânea. A ressocialização é talvez o maior mito do sistema penal e daí também o seu mais retumbante fracasso.

 

Já no que se refere à segunda função declarada da pena, a prevenção, tecnicamente chamada de prevenção geral, tanto em sua dimensão positiva de reforço da confiança na ordem jurídica, quanto na negativa de intimidação de potenciais criminosos diante da ameaça penal, temos que também ela deixa de ser cumprida.

 

Louk Hulsman (1993, p. 108) afirma não haver qualquer relação entre a frequência e a intensidade dos acontecimentos “violentos” produzidos num contexto dado e o caráter repressivo e a extensão do sistema penal, o que é comprovado, ele afirma, por trabalhos comparativos. Se fosse verdade que o sistema penal e a ameaça da pena previnem crimes, eles deveriam ocorrer em menor quantidade onde fosse mais extenso e repressivo o sistema penal. Contudo não é possível dizer que a existência e a extensão de um sistema penal caminhem juntas com a diminuição do número de acontecimentos violentos (em todo caso aqueles definidos como crimes e de maior propensão denunciatória) num dado contexto considerado. Muito pelo contrário.

 

O mencionado autor prova o argumento acima enunciado com uma comparação entre o seu lar, os Países-Baixos, e o que se tornou em certa medida, pela influência que gera no mundo ocidental, a referência quando o assunto é sistema penal, os Estados Unidos. A Holanda apresenta um grande número de fatores que na ótica da criminologia tradicional deveriam favorecer a criminalidade elevada (sociedade em rápida transformação, alto número de jovens e estrangeiros), contudo tem um sistema penal substancialmente menos repressor que aqueles dos países vizinhos e nem por isso as pessoas que vivem ou visitam os Países Baixos têm a impressão de que os acontecimentos violentos ali são mais frequentes ou numerosos que em outros países. Em geral, afirma Hulsman, é o contrário. Nos Estados Unidos, por outro lado, onde o sistema penal é virulentamente repressivo (a maior população carcerária do planeta e uma expressiva taxa de encarceramento entre 250-300 por 100 mil habitantes), o número de acontecimentos violentos registrados é sensivelmente alto, mormente quando comparado aos Países Baixos. Os índices de homicídios registrados em algumas cidades estadunidenses (friso cidades) ultrapassa em muito o número absoluto de homicídios registrados, por exemplo, em países inteiros, como a França, que não se pode considerar uma nação de pequeno tamanho e/ou complexidade (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 108).

 

Tudo a demonstrar que a hipótese mais crível é a de que o sistema penal não previne crimes e o pior: é mais provável que a relação entre acontecimentos violentos e o caráter repressivo do sistema penal sigam sim uma relação de proporcionalidade, mas não que sejam inversamente proporcionais, como se era de esperar, e sim que sejam diretamente proporcionais, isto é, quanto mais repressivo o sistema penal, mais acontecimentos violentos são produzidos num dado contexto. Não é nenhuma aberração afirmar que a resposta violenta e pública do sistema penal é capaz de estimular violência em outros campos, assim um sistema penal excessivamente repressivo produz violência entre os membros da sociedade à qual se aplica (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 108).

 

Por fim, quanto à última função declarada da pena, a punição, como retribuição ao injusto realizado, tendemos a imaginar que aqui não haveria escapatória: ao menos essa função declarada e prometida o sistema cumpre, afinal o que é a pena, o que é a prisão, senão punição?

 

A questão não é assim tão simples quanto poderia imaginar um/a leitor/a mais apressado/a. A pena, notadamente a privação de liberdade, de fato é anunciada como uma punição, todavia a função de punir, em que pese a sua promessa pelo sistema penal, também acaba por não ser cumprida. O mais poderoso fundamento para essa afirmação é de ordem empírica e se demonstra numericamente.

 

Cite-se a esse respeito, as observações de Massimo Pavarini (apud KARAM, 2004, p. 92):

 

 

“Recente pesquisa do Istat em tema de vitimização, concernente a alguns delitos contra a propriedade e contra a pessoa, estima uma propensão denunciatória, a nível nacional, em torno de 40%, o que significa que, considerados apenas esses crimes ditos predatórios (de todo modo, aqueles em que a propensão denunciatória é mais elevada), mais de 60% dos crimes ocorridos não chegam ao conhecimento das autoridades policiais. E fique bem claro que este percentual está na média dos outros países ocidentais.

Da criminalidade manifesta, uma mínima parte passa pelo segundo estágio, o da individualização dos responsáveis: na Itália, os crimes de autoria desconhecida são mais de 80% do total noticiado. E, também neste caso, a realidade italiana é, em tudo, similar ao que ocorre em outros lugares.

Em suma: de 100 delitos cometidos, menos de 40 chegam ao conhecimento do sistema de justiça penal e, destes, talvez não mais de três encontrem algum resultado processual, sendo que mais da metade é de sentenças sem julgamento de mérito e/ou absolutórias. (…) Resumindo: 100 delitos e, vá lá, um só condenado. E, tudo isto – nos ensina a penalogia – é absolutamente fisiológico. Se, em algum momento, o sistema de justiça penal tivesse que ser julgado sob a ótica da produtividade – como tendem a fazer alguns tecnocratas retóricos que falam de “justiça-empresa” – a falência já teria sido, há tempos, inexoravelmente declarada. Com efeito, não conheço nenhuma outra instituição tão dramaticamente ineficiente, que não consegue “tratar” – preste-se atenção: em regime de monopólio – talvez nem mesmo 1% de seu mercado.”

 

 

Especificamente sobre a nossa realidade, poderíamos citar os números sobre homicídios no Brasil e em Recife, com índices igualmente (ou mais) assustadores. No ano de 1992, um índice de 92% de arquivamento em processos criminais relativos à violência letal no município do Rio de Janeiro (SOARES et al, 1996). E, em Recife, entre 2003 e 2004, do número absoluto dos homicídios dolosos praticados (2.114), até novembro de 2005, apenas 17 tinham sido julgados, ou seja, 0,80% dos crimes de homicídio cometidos no período (NÓBREGA JR.; ZAVERUCHA; ROCHA, 2011, p. 54).

 

Em que pese as especificidades das pesquisas e dos índices, o fato é que o sistema penal só atua sobre um número reduzidíssimo de casos, a demonstrar a sua invariável inoperância (ZAFFARONI, 2010, p. 106). Sabemos, hoje, que a efetiva criminalização é um fato raro e excepcional (HULSMAN, 2004, p. 48). O Sistema penal, longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir, funciona em um número muito reduzido (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 65). Como se pode perceber, a impunidade é a regra e a criminalização a exceção, confirmando que a intervenção mais severa do sistema penal na sociedade é simbólica e não instrumental: “é a ilusão de segurança jurídica” (ANDRADE, 2006, p. 471; 2003) e confirmando também que o sistema penal não cumpre a prometida função de punir, já que a regra geral é a impunidade, não a punição.

 

Esclareça-se que, embora a intervenção mais severa do sistema penal na sociedade seja simbólica e não instrumental, embora a regra seja a impunidade não a punição, os efeitos causados pela sua intervenção são absolutamente reais e deletérios, como já se vem demonstrando e como, parece-me, é evidente.

 

Esses efeitos, ainda que seja absolutamente impossível para o sistema penal atuar sobre a totalidade dos casos em que teria competência para agir (os fatos definidos como crimes) e ainda que ele atue apenas sobre um número reduzidíssimo de casos, são efeitos que não se apresentam em número irrelevante, em que pese a atuação minoritária do sistema. Todo mal e sofrimento desnecessária e irracionalmente causados a alguém, ainda que só a uma pessoa, são relevantes. E o mal causado pela intervenção do sistema penal atinge a muitas pessoas, de modo que seus efeitos, como se disse, são reais, deletérios e numerosos.

 

Não obstante a impunidade ser a regra, o impacto negativo da criminalização sobre alguns segmentos da população é muito superior ao que normalmente se supõe. Hulsman assevera que em algumas cidades norte-americanas mais da metade da população negra masculina, entre 18 e 45 anos, está na prisão, em liberdade vigiada ou em livramento condicional (HULSMAN, 2004, p. 51). Isso nos leva ao assunto do próximo texto: a seletividade penal.

 

Bem, está demonstrada, portanto, a irracionalidade da pena, a primeira característica daquele primeiro problema que elencamos (o sistema penal produz sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto). Não é possível, desta forma, conforme Zaffaroni (2010, p. 12) “ocultar a situação crítica que se manifesta em uma progressiva “perda” das “penas”, isto é, as penas como inflição de dor sem sentido (“perdido” no sentido de carentes de racionalidade)” (ZAFFARONI, 2010, p. 12). Esse sentido a que o penalista argentino faz referência fica mais evidente quando pensamos no título do livro de Hulsman no original: “Peines Perdues. Le système penal em question”. “Peines”, em francês, traduzido como “penas”, no português, também poderia ser traduzido como dores, males, tormentos, tristezas, sofrimentos morais. Nessa acepção, les peines perdues também são as dores perdidas, as dores sem sentido, os sofrimentos irracionais, sofrimentos estéreis.

 

Concluído o tópico proposto para o presente texto, daremos continuidade, no próximo, ao retrato da deslegitimação que começamos a desenhar aqui. Para tanto, voltaremos aos problemas enumerados no início deste artigo, bem como abordaremos o conceito de seletividade penal e ainda retornaremos ao conceito anunciado desde o primeiro texto de minha autoria para o blog: a eficácia invertida do sistema penal. Nos encontramos, então, caro/a leitor/a, no próximo artigo do blog. Até lá!

 

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REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 6ª ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2011.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Tradução Maria Lúcia Karam. Niterói: Luam, 1993.

HULSMAN, Louk. Alternativas à Justiça Criminal. Tradução Maria Lúcia Karam. In.: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 34-68.

KARAM, Maria Lúcia. Pela abolição do sistema penal. In.: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 69-107.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 4ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010.

SOARES, L. E.; RIBEIRO, C. A. C.; SÉ, J. T. S.; RODRIGUES, J. A. S.; CARNEIRO, L. P. Mapeamento da criminalidade letal. In.: SOARES, Luiz Eduardo et al. (org). Violência e política no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: ISER/Relume Dumará, 1996.

NÓBREGA JR, José Maria; ZAVERUCHA, Jorge; ROCHA, Enivaldo. Mortes por agressão em Pernambuco e no Brasil: um óbice para a consolidação da democracia. Revista de Sociologia e Política, v. 19, n. 40, Curitiba, out. 2011, p. 43-58.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Tradução Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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*Diego Lemos é Mestre em Direito pelo PPGD/UFPE (2017) e Graduado em Direito pela FDR/UFPE (2014). Professor de Direito Penal da FASP e da FACHUSC, Advogado e pesquisador do Grupo Asa Branca de Criminologia. Desenvolve pesquisas na área das ciências criminais, com ênfase nos seguintes temas: homicídios, violência trans-homofóbica, criminologia crítica, estudos em sexualidade e gênero, criminalização da LGBTfobia e pesquisa sócio-jurídica.

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