DESPERTANDO DO SONO POSITIVISTA: a abordagem crimino-dogmática no ensino jurídico na esteira de um penalismo crítico

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*Por Diego Lemos

 

 

O estudo do direito penal, seja ele empreendido por estudantes no início da graduação ou por juristas calejados/as, suscita necessariamente uma discussão sobre o modelo integrado das ciências penais. Tal modelo congrega a dogmática penal, a criminologia e a política criminal, devendo o seu maior tributo à formulação da Gesamte Strafrechtswissenschaf (Ciência Total do Direito Penal) de Franz Von Liszt, expoente da Escola Positiva Alemã.

 

Esse modelo, um invento da modernidade institucionalizado do centro à periferia do capitalismo ocidental, vai postular que a ciência da criminalidade ou criminologia, a ciência do direito penal ou dogmática penal e a política criminal constituem os três pilares, reciprocamente interdependentes, das disciplinas que se dedicam ao controle do crime e da criminalidade (ANDRADE, 2009, 2012, 2013).

 

Apesar de interdependentes os pilares, foi a dogmática penal que ocupou um lugar de centralidade na doutrina clássica de Liszt e em desdobramentos posteriores como no prestigiado pensamento Hans Welzel. Neste sentido, a dogmática penal afirmou-se, desde a sua gênese alemã e italiana até suas mais recentes heranças brasileiras e latino-americanas, como a ciência normativa do direito penal. Tem por objeto as normas penais e por método o técnico-jurídico de natureza lógico-abstrata. É, então, uma ciência sistemática e eminentemente prática, a serviço de uma administração racional da justiça penal que conduziria, em tese, à segurança jurídica e à justiça das decisões (ANDRADE, 2009, p. 171; ANDRADE, 2012, p. 276).

 

A criminologia, por seu turno, firmara-se como a ciência que tem por objeto o fenômeno da criminalidade, legalmente definido e delimitado pelo direito penal. Tal ciência da criminalidade será responsável por investigar suas causas segundo o método experimental e deverá subministrar os conhecimentos necessários para dar um fundamento “científico” à política criminal, a qual se empenha na conversão da experiência criminológica em estratégias para os poderes públicos na prevenção e repressão do crime. A criminologia, então, como ciência causal-explicativa da criminalidade e a política criminal como operacionalizadora dos conhecimentos que aquela ciência produz (ANDRADE, 2009, 2012).

 

Foi assim que, no modelo integrado de ciências penais, a dogmática “recebeu a coroa e faixa de rainha, reinando com absoluta soberania, enquanto todos os demais saberes, integrativos do amplo espectro das chamadas ciências criminais, se consolidariam, e bem, com faixas de segundas e terceiras princesas” (ANDRADE, 2009, p. 171). A criminologia positivista e a política criminal, dessa forma, passaram ao “estatuto de ciências auxiliares da dogmática penal” (ANDRADE, 2009, p. 171), sendo essa última a mais relevante inclusive – e talvez principalmente – no ensino do direito. A criminologia e a política criminal positivistas estavam secundarizadas, como segunda e terceira princesas, sob o domínio definidor e delimitador da soberana dogmática penal.

 

Daí porque a criminologia deveria encontrar as causas do que é definido pela dogmática penal como crime, causas que estariam no sujeito legalmente definido como criminoso (paradigma etiológico). A criminologia estaria confinada e conformada, então, pelos limites impostos pelo legal processo de criminalização, o qual, por óbvio, era entendido na esteira do mito da igualdade da dogmática penal positivista, a ciência igual por excelência. Já a política criminal não passava de simples política penal instituída pelo Código e leis penais e processuais penais. Uma formulação legal do programa oficial do controle do crime e da criminalidade (SANTOS, 2005, p. 1).

 

Uma radiografia interna dos sistemas penais vigentes, contudo, revela uma profunda crise de legitimidade, a qual não tem a ver com um contexto conjuntural, mas com a dinâmica estrutural de funcionamento desses sistemas. A observação do funcionamento do sistema penal, notadamente na América Latina (no nosso caso especialmente o Brasil), demonstra fartamente os signos através dos quais se opera a crise estrutural de legitimidade. Se tivéssemos que resumir tais signos em um só conceito, poderíamos tomar de empréstimo a ideia da “eficácia invertida” proposta pela já muitas vezes citada Vera Regina Pereira de Andrade (2003, 2009, 2012).

 

A eficácia invertida (ANDRADE, 2003, 2012) refere-se ao paradoxo entre: 1) as funções oficiais do sistema penal, as quais são prometidas ao serem declaradas por ele, e 2) as suas funções reais, as quais são cumpridas oficiosamente. Aqui cabe pensar a partir da centralidade do direito penal, afinal é o espaço de centralidade que ele ocupa na normatização do sistema e em sua programação ideológica. Pois bem, as funções declaradas do direito penal dizem respeito à igualitária proteção dos cidadãos e dos bens jurídicos essenciais com a punição de criminosos e prevenção aos crimes. É isso que o direito penal nos promete. O que ele cumpre, entretanto, como função real, é a construção seletiva da criminalidade, e o cumpre em silêncio.

 

Nos próximos textos, discutiremos melhor a mencionada noção da “eficácia invertida”, bem como os seus desdobramentos conceituais acima citados. Por ora, basta-me instigar o/a leitor/a e aguçar a sua curiosidade. Admito que estou abordando muitos conceitos neste brevíssimo artigo de blog, o que provavelmente pode dificultar a compreensão de estudantes que iniciam seus estudos nas ciências criminais. A meu favor, contudo, conta o fato de que tais conceitos poderão ter algum prosseguimento nos próximos textos, assim como seguramente serão debatidos e analisados em sala de aula, momento em que se faz possível e oportuno um estudo da temática em tela com mais vagar e sistematicidade, segundo ditames mais propriamente pedagógicos.

 

Para este primeiro texto, basta-nos reter a noção de que o sistema penal atua sob uma funcionalidade paradoxal, descumprindo as funções prometidas e declaradas que o legitimam, e cumprindo silenciosa e oficiosamente as funções reais que dão o tom de seu funcionamento. Por descumprir as funções declaradas e prometidas que o legitimam, pode-se dizer que ele passa por uma crise de legitimidade. Por cumprir funções reais que são estruturalmente funcionais à organização da nossa sociedade, pode-se dizer que aquela crise de legitimidade é estrutural.

 

Diante disso, não se pode perder de vista o resgate da autonomia do saber criminológico e a constatação de que uma contemporânea discussão sobre as relações entre dogmática penal e criminologia precisa ocorrer sobre novas bases, não mais sob as clássicas estruturas que relegaram a criminologia à condição de segunda princesa (ANDRADE, 2009, 2012). Será possível que não se pode construir um paradigma que fuja ao antigo modelo positivista de ciência penal que coloca a criminologia e a política criminal a serviço da dogmática? Não só é possível, como é necessário que se o faça.

 

Se é verdade que as relações entre a dogmática e a criminologia têm sido historicamente pouco cordiais, restando a segunda subordinada à primeira, e se é verdade que a indagação da possibilidade de uma nova relação diferente da tradicional acarreta fortes tensões, também é certo que somente responde à atual crise estrutural do sistema penal um novo modelo integrado de ciência penal crítica, que conjugue simultaneamente e em pé de igualdade a dogmática, a criminologia e a política criminal.

 

Esse novo modelo só se tornou possível em virtude das potentes conclusões da chamada criminologia crítica. Ela inaugura, desde as décadas de 1960 e 1970, uma revolução paradigmática em matéria de ciências criminais. Tal revolução consistiu numa essencial mudança do foco analítico das ciências criminais. Se antes a criminologia estava interessada em “ver o crime no criminoso” e em encontrar as causas da criminalidade, agora ela está fundamentalmente interessada em compreender o funcionamento do sistema penal e encontrar as causas da criminalização – afinal o crime e o criminoso não existem em si, como realidade ontológica; o que temos, isto sim, é um processo de criminalização que estabelece o fato definido como crime e a pessoa criminalizada dentre todas aquelas que cometem estes fatos.

A criminologia crítica, portanto, deslocou o foco analítico até então adotado nas ciências criminais. Fomos, finalmente, despertados do sono positivista que encastelou a dogmática penal na posição de centralidade. Foi esse sono positivista que separou cognoscitivamente a dogmática penal da realidade social, a ponto de nos vermos, muitas vezes, discutindo em sala de aula conceitos, exemplos e ideias que não guardam nenhuma relação com o que efetivamente se passa na nossa sociedade e no nosso dia-a-dia.

 

Este modelo inaugurador de uma nova relação entre criminologia e dogmática, no qual a primeira não é mais vista como auxiliar da segunda, potencializa uma compreensão crítica e criminologicamente fundamentada do sistema penal, assente não mais sobre a legitimidade, mas sobre a deslegitimação da dogmática e do sistema penal modernos. É o que se chama neste texto, tal qual propõe Vera Regina de Andrade, de “penalismo crítico”, que passa a investigar o direito penal não mais segundo o positivismo e a dogmática tradicional, mas a partir de uma “abordagem criminodogmática” superadora do paradigma etiológico e da primazia do direito penal (ANDRADE, 2009, p. 161-192).

 

Feita, portanto, a escolha por uma abordagem criminodogmática anunciadora de um novo modelo integrado de ciência penal, o aqui chamado penalismo crítico, o qual retira a criminologia e a política criminal do lugar de ciências auxiliares para colocá-las numa posição de protagonismo no amplo espectro das ciências criminais, é preciso agora evidenciar as principais conclusões desse marco teórico fundamental, o que faremos nos próximos textos.

 

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REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

______. Flagrando a ambiguidade da dogmática penal com a lupa criminológica: que garantismo é possível do compasso criminologia – penalismo crítico? Revista Sequência, n. 59, Florianópolis, 2009, p. 161-192

______. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2012.

______ . Por que a criminologia (e qual criminologia) é importante no ensino jurídico? UNISUL de Fato e de Direito, ano III, n. 6, jan/jun 2013, p. 179-183.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. V. 1. Curitiba: Instituto de Criminologia e Política Criminal/Lumen Juris, 2005.

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* Diego Lemos é Mestre em Direito pelo PPGD/UFPE (2017) e Graduado em Direito pela FDR/UFPE (2014). Professor de Direito Penal da FASP e da FACHUSC, Advogado e pesquisador do Grupo Asa Branca de Criminologia. Desenvolve pesquisas na área das ciências criminais, com ênfase nos seguintes temas: homicídios, violência trans-homofóbica, criminologia crítica, estudos em sexualidade e gênero, criminalização da LGBTfobia e pesquisa sócio-jurídica.

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