Sobre a construção de um conceito

 

 

Por Danilo José Viana da Silva*

 

Apenas com a intenção de organizar um pouco o modo como Caio Mário formula o seu conceito de direito subjetivo no texto trabalhado em sala, penso que seria preciso levar em conta alguns pontos:

Caio Mário sustenta que se trata de uma problemática não pacificada na teoria do direito. Entre as teorias que afirmam a existência do direito subjetivo enquanto uma facultas agendi pode-se sustentar que o jurista elenca três correntes de pensamento, quais sejam, a corrente que sobrevaloriza o elemento volitivo, representada por Windscheid, a  corrente que sobrevaloriza o elemento teleológico, representada por Ihering, e a corrente que defende uma teoria mista do direito subjetivo, ou seja, uma corrente de pensamento que acopla tanto o elemento volitivo quanto o elemento teleológico quando da construção do conceito de direito subjetivo. Caio Mário afirma que são partidários da teoria mista juristas como Georg Jellinek e Leon Michoud, por exemplo.

 

  1. A teoria volitiva do direito subjetivo de Windscheid conceitua-o como um “poder de ação assegurado pela ordem jurídica”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I. RJ: Forense, 2006, p. 34).Observa-se que esse conceito valoriza o elemento interno do sujeito, valoriza o impulso da vontade consciente como mola propulsora do direito subjetivo. O impulso da vontade seria o elemento essencial do direito subjetivo que se realiza nos limites traçados pela ordem jurídica. Caio Mário sustenta que Ihering se contrapõe a esta definição, afirmando que – pelo fato de poder existir direito subjetivo sem o impulso da vontade como no caso da criança, o doente mental ou de um herdeiro que pode não ter vontade de herdar, mas possui o direito de herdar (exemplos mencionados no texto) – o elemento primordial seria o elemento teleológico. Com isso Ihering define o direito subjetivo como “um interesse juridicamente protegido”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I. RJ: Forense, 2006, p. 35). Sendo o interesse o elemento substancial e a proteção jurídica o elemento formal da definição. Observa-se que no caso de teoria teleológica do direito subjetivo, há uma sobrevalorização do que Caio Mário chama de elemento externo.

 

2. Porém, Caio Mario lembra que seria preciso considerar as teorias que sustentam que, o impulso da vontade (elemento volitivo) não se realiza no vazio, pois visa a realização de uma finalidade ou a realização de um interesse (elemento teleológico) juridicamente protegido. Caio Mário afirma que são partidários desse tipo de pensamento juristas como Jellinek e Michoud, para mencionar apenas dois exemplos. Trata-se da teoria mista do direito subjetivo que acopla tanto o elemento volitivo (interno) quanto o elemento teleológico (externo).

3. A definição de direito subjetivo de Caio Mário pode ser considerada como partidária da teoria mista. Na medida em que ele define o direito subjetivo como “um poder da vontade, para a satisfação dos interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I. RJ: Forense, 2006, p. 36). Observa-se a presença do elemento volitivo, com o poder da vontade, a presença do elemento teleológico, pois a vontade não se realiza no vazio, tendo em vista que visa a realização de uma finalidade, e a presença da submissão do direito subjetivo aos limites do direito objetivo (norma agendi).

 

 

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*Doutorando e Mestre (2014) em Filosofia e Teoria Geral do Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco (PPGD/UFPE). Graduado (2012) em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Atualmente desenvolve pesquisas sobre a eficácia performativa da palavra autorizada nos campos acadêmico e jurídico, bem como sobre os processos de produção de expectativas pelo universo acadêmico-jurídico tendo por base a sociologia Reflexiva de Pierre Bourdieu.

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