O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E SUA [INFRA]CONSTITUCIONALIDADE

Por Larissa Pinheiro

(Professora de direito processual civil do curso de direito da FASP, mestranda em direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPE-PPGD/UFPE. Advogada)

 

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I – BREVE INTRODUÇÃO

 

Ao enveredarmos no estudo sobre os meios de impugnação às decisões judiciais, inevitavelmente nos deparamos com o princípio do duplo grau de jurisdição. Isto é assim porque não poderíamos afirmar que um indivíduo tem o direito público subjetivo a impugnar uma decisão judicial, sem lastrearmos essa asserção com sua pedra angular.

É sabido, ao menos para os que têm um pouco de contato com a linha de desenvolvimento de processos judiciais, que as decisões judiciais (classe de pronunciamentos jurisdicionais que efetivamente tem uma carga de resolução de alguma pretensão dentro do processo), podem ser alvo de discussão pelas partes do processo[1]. As decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recurso (o tipo mais comum de impugnação), ações autônomas de impugnação ou sucedâneos recursais.

Mas de onde podemos inferir esse direito da parte de requerer uma revisão daquela decisão judicial que lhe foi desfavorável (frise-se que um dos requisitos de admissibilidade recursal é justamente o interesse recursal – o qual se caracteriza, em regra, pela sucumbência da parte com a decisão impugnada)?

O princípio do duplo grau de jurisdição é utilizado como resposta para essa pergunta. Mas em que consiste esse princípio e qual sua natureza jurídica?

II – O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica, que foi internalizado no direito brasileiro pelo Decreto nº 678/1992 (art. 8º, 2, “h”).

Este princípio traz como conteúdo essencial o fato de ensejar a possibilidade de a parte requerer a revisão da decisão judicial a ela contrária, por outra instância jurisdicional. Baseia-se, em suma, na possível falibilidade do juiz, porquanto, como ser humano, está sujeito a, de alguma forma, cometer um error in procedendo ou um error in iudicando. Em outros termos, nada mais seria do que uma garantia dada ao jurisdicionado de ver desfeita uma “injustiça” perpetrada por uma decisão incorreta.

De acordo com Fredie Didier Jr. [2], “o princípio do duplo grau de jurisdição pressupõe dois órgãos judiciários diversos, postos em posição de hierarquia”; de modo que a decisão de uma instância inferior seja revista por um órgão superior no escalonamento do Poder Judiciário.

Este princípio, de acordo com Humberto Theodoro Júnior[3], procuraria prevenir o abuso de poder do juiz, sendo considerado por este autor, como um antídoto à tirania, que poderia prevalecer se o juiz tudo pudesse argumentar (ou não) em sua decisão, sabendo que ela não seria revisada por mais nenhum órgão.

III – A CONSTITUCIONALIDADE DO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Muito se discute sobre qual seria a natureza jurídica do princípio do duplo grau de jurisdição. Não obstante estar previsto expressamente no Pacto de San Jose da Costa Rica, e este ter sido internalizado em nosso ordenamento jurídico (conforme já explicitado acima), o referido tratado internacional não se enquadra nos requisitos  do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988 (não versa sobre matéria de direitos humanos, nem foi votado com o mesmo procedimento destinado às emendas constitucionais). Deste modo, não tem status emenda constitucional.

Além disso, diferentemente do que ocorreu com a Constituição Federal de 1824 (em seu art. 158), não existe na Constituição Federal de 1988, previsão expressa deste princípio, o que leva alguns doutrinadores a discutir a constitucionalidade do duplo grau.

Autores como Humberto Theodoro e Fredie Didier Jr entendem que ele seria sim um princípio constitucional, sustentando seu posicionamento no fato da Carta Magna ter disciplinado o Poder Judiciário com uma organização hierarquizada, prevendo a existência de vários tribunais, o que nos levaria à conclusão que, de fato, haveria a previsão do direito ao duplo grau de jurisdição, diante de uma interpretação teleológica das normas constitucionais. Deste modo, o princípio do duplo grau de jurisdição estaria implicitamente previsto no texto constitucional.

Poder-se-ia ainda defender a constitucionalidade do duplo grau com base no princípio expresso da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), porquanto, com essa garantia, a parte teria, de fato, como exercer a defesa dos seus direitos de forma ampla e efetiva, rediscutindo a pretensão através da revisão da decisão judicial que entende ser ilegítima de alguma forma.

Esta corrente doutrinária, não obstante encampar a ideia de que o princípio do duplo grau de jurisdição tem natureza constitucional, é atenta ao fato de que, este mandado de otimização, sofre mitigações pelo próprio texto constitucional, tal como a previsão de ações de competência originária dos tribunais superiores, onde a decisão impugnada não se sujeitaria a outra instância jurisdicional. Deste modo, como afirma Didier, “o duplo grau de jurisdição não está referido, na estrutura constitucional, em termos absolutos”[4].

Noutro giro, encontramos corrente doutrinária que rechaça a constitucionalidade deste princípio. Daniel Amorim Assumpção Neves afirma tratar-se de princípio infraconstitucional, porquanto, na experiência prática, poder-se-ia visualizar casos em que lei infraconstitucional suprimisse o duplo grau de jurisdição em benefício de outros princípios constitucionais, como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis, onde o recurso inominado é remetido para Turma Recursal composta por juízes da mesma instância julgadora do juiz que proferiu a sentença; ou como no caso dos embargos infringentes previstos no art. 34, § 2º, da Lei nº 6.830/90[5], que determina a remessa deste recurso para o mesmo órgão que proferiu a sentença.

Para esta corrente, o fato da Constituição Federal prever diferentes tribunais em seu texto normativo, não é suficiente para se afirmar que o duplo grau é um princípio constitucional, o qual, sequer está previsto no texto da Carta Magna.

IV – PONDERAÇÕES E ALGUMAS CONCLUSÕES

Pudemos perceber que o duplo grau de jurisdição é um princípio de suma importância para que se compreenda a lógica recursal e o direito da parte em requerer a revisão da decisão que lhe foi desfavorável.

A discussão sobre a natureza jurídica deste princípio tem razão de ser, diante da ausência de sua previsão expressa no texto constitucional, o que pode gerar dúvidas sobre seu caráter constitucional, além de termos as mitigações a ele como um fator que pese na fundamentação daqueles que entendem por sua infraconstitucionalidade.

Não acredito que esta discussão seja pueril, infrutífera ou vazia de implicações práticas. E explico o porquê.

Conquanto respeite as considerações dos doutrinadores que afirmam que o duplo grau não tem natureza de princípio constitucional, não se pode fechar os olhos para as implicações práticas desastrosas que a sedimentação desta corrente pode vir a gerar, principalmente em uma realidade política de supressão de direitos fundamentais em que o Brasil vive hodiernamente.

Conforme já foi explanado neste breve ensaio, o duplo grau de jurisdição, muito mais do que um mero mandamento de viés procedimental, traz em seu bojo uma carga materialmente constitucional indiscutível; isto porque, é, em grande parte, por meio dele que todos os doutrinadores processualistas (sejam aqueles que defendem a natureza constitucional, ou não) conseguem afirmar que a parte tem o direito de buscar uma nova instância jurisdicional para rever uma decisão judicial.

Para quem atua ativamente na advocacia, não é difícil se deparar com a falibilidade do magistrado que, por vezes, profere decisões um tanto quanto heterodoxas – as vezes (para não dizer quase sempre) trazendo para os autos impressões e pré-concepções já arraigadas em seu íntimo. Como ficaria a situação de um jurisdicionado que se visse diante de uma decisão flagrantemente injusta, sem que pudesse pugnar pela revisão da mesma, qual não seria o sentimento de injustiça que permearia os indivíduos em situações como esta.

A duração razoável do processo deve ser garantida dentro das possibilidades do caso concreto; e as práticas meramente protelatórias de certo que devem ser coibidas; o que já tem sido feito através de mecanismos como uniformização jurisprudencial (art. 985, do Código de Processo Civil), imposição de requisitos de admissibilidade cada vez mais “severos” aos meios de impugnação (como no caso do rol de cabimento do Agravo de Instrumento – art. 1.015, do Código de Processo Civil) e a previsão de recursos com fundamentação vinculada, criando verdadeiras cláusulas de barreira para o acolhimento das espécies recursais nas instâncias superiores (art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil). Existe também previsão de multas por atos protelatórios, conforme podemos observar nos arts. 80, 81, 1.026, §§ 2º e 3º, todos do Código de Processo Civil.

Observamos, portanto, que existem mecanismos hábeis a impedir algumas práticas indesejadas, que poderiam ser atribuídas ao duplo grau de jurisdição (como a morosidade na finalização do processo), bem como existem mitigações ao referido princípio, conforme vimos ao longe deste texto. Mas, a meu ver, o que não podemos é defender que o duplo grau é um mero princípio infraconstitucional, e que, portanto, poderia ser suprimido do ordenamento jurídico brasileiro a qualquer momento. Como seria o futuro dos jurisdicionados, o nosso futuro, quando nos deparássemos com uma decisão proferida com nítido abuso de poder, sem podermos nos insurgir de alguma forma a isto? Considerar o duplo grau de jurisdição como um princípio constitucional, muito mais do que defender que um mandado procedimental tem força de norma suprema, é lutar para que um governo de uma época não seja capaz de abolir a nossa garantia de discutir/rediscutir uma decisão com a qual não concordamos, e nos submeta, como bem disse Humberto Theodoro Júnior, a um tirania judicial[6].

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[1] Não apenas as partes do processo podem interpor recursos, como também terceiros prejudicados e o Ministério Público. Art. 996 do Código de Processo Civil.

[2] DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. v. 3. 17. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 126.

[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v.3. n. 727. p. 952.

[4] DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. v. 3. 17. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. p.125

[5] § 2º – Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada.

[6] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. v.3. n. 727. p. 952.

 

 

 

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Sobre a piedosa hipocrisia jurídica.

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Por Danilo José Viana da Silva (Mestre e Doutor em Direito pela UFPE)

Quando Pierre Bourdieu denomina de “piedosa hipocrisia coletiva”1 um dos principais efeitos simbólicos do trabalho dos juristas ele está muito mais preocupado em explicar um efeito de poder e de legitimação próprio ao universo jurídico do que adjetivar esse universo negativamente.

Esse universo jurídico corresponde, na teoria do mundo social desenvolvida por Bourdieu, a um campo, ou seja, a uma determinada estrutura de posições relacionais onde, como ele mesmo deixa claro, os profissionais do direito, sejam estes do mundo forense ou acadêmico, concorrem “pelo monopólio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuição (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competência ao mesmo tempo social e técnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos livre e autorizada) um corpus de textos que consagram a visão legítima, justa, do mundo social.” 2   Trata-se do campo jurídico enquanto o espaço específico dos combates jurídicos entre profissionais armados social e simbolicamente.

Enquanto um tipo de universo social e simbólico específico, ou seja, que possui suas regras próprias, esse campo não é absolutamente autônomo em relação às pressões do mundo econômico, político, cultural, etc., isso significa que ele sofre pressões, em maior ou menor intensidade, dos universos exteriores a ele. Isso também não significa que o campo jurídico corresponda a um universo que não possui suas regras ou especificidades próprias, e isso faz do mencionado campo um tipo de microcosmo social relativamente autônomo.

Essa relativa autonomia pode ser visualizada, por exemplo, na própria linguagem jurídica: tratando-se de uma linguagem protocolar encontrada nas peças judiciais do cotidiano forense e advocatício ou da linguagem dita “doutrinária” dos tratados e manuais dos mais diversos ramos do direito, bem como no modo como os juristas tendem a construir cognitivamente o mundo social por meio de regras e/ou princípios do direito.

Mas quando estamos tratando da piedosa hipocrisia jurídica estamos considerando um efeito próprio de violência simbólica desse campo, qual seja, o efeito de dissimulação dos interesses particulares por meio da retórica do universal.  Como Bourdieu lembra a respeito: “A violência simbólica, neste caso, consiste em fazer parecer como fundamentadas em uma autoridade transcendente, situada além dos interesses, das preocupações etc, de quem as formula, proposições, normas que dependem em parte da posição ocupada em um campo jurídico pelos que as enunciam.”3

Neste sentido, a piedosa hipocrisia jurídica está relacionada a um efeito de violência simbólica próprio do campo jurídico, e este efeito corresponde ora a um processo de construção da realidade por meio do discurso, poderíamos pensar em um tipo de eficácia performativa da retórica jurídica, ora a um processo de autolegitimação do direito e do discurso jurídico por meio da dissimulação dos interesses particulares, ou privados, por meio de conceitos que fazem referência a entidades transpessoais e universais, tal como a antiga imagem do “legislador”, o conceito de “povo”, a ideia de “interesse público”, etc.

São noções que não raras vezes estão presentes na retórica jurídica e que tendem a lembrar da prosopopeia, a qual, lembra Bourdieu, “consiste em falar em nome de uma pessoa ausente, morta, desaparecida ou mesmo uma coisa num modo pessoal: ‘A república vos chama… A república pede.’”4

A noção de “legislador” corresponde a um típico exemplo, entre outros, de um tipo de recurso retórico que exerce um considerável efeito de prosopopeia, quer dizer, aquele efeito que consiste em falar em nome de uma entidade ausente, mas que é constantemente evocada nos discursos e rituais jurídicos enquanto parte do trabalho de legitimação do próprio discurso.  O velho conceito de mens legislatoris, enquanto vontade ou mensagem do legislador, corresponde a um recurso que permite a prática de transfiguração dos interesses particulares, muitas vezes encarados como egoístas por se situar na zona do privado, por meio do universal.

Na história da construção da tradição jurídica moderna, a imagem do legislador esteve relacionada com frequência a imagem da ligação, muito própria ao mundo do direito, entre autoridade e razão, a ideia de que o direito correspondia a um produto da razão e que o “legislador” corresponde a um personagem puramente racional. Neste caso, a tradição jurídica moderna pôde justificar a autoridade na razão trans-histórica simbolizada por meio da imagem do legislador racional.

A ideia de “lei” também pode ser mencionada como exemplo considerável de um efeito antropomórfico do discurso jurídico. Assim como a imagem do “legislador” pode ser empregada como artifício para se jogar com as palavras do texto dos códigos jurídicos, A “lei” é frequentemente empregada como tipo de principio de autoridade. Não é por acaso que os juristas costumam defender que “A lei não contem palavras inúteis” ou então sustentar que “a lei diz expressamente”, tais expressões, entre outras, correspondem  a casos exemplares de como as palavras, na tradição jurídica, correspondem, no imaginário jurídico, a recipientes de autoridade.

Tratam-se de conceitos cuja fortuna no mundo jurídico se deve, em grande parte, ao fato de serem tomados como princípios de racionalização e de fundamento do discurso que tendem a contribuir para a dissimulação dos interesses particulares dos juristas. Blaise Pascal já denunciava esse tipo de artifício onde a razão se mostra como o princípio de seu próprio fundamento no direito, onde a lei poderia ser justificada simplesmente por ser lei, ele lembra bem que “quem quiser examinar o motivo disso achá-lo-á  tão fraco e tão leviano que, se não estiver acostumado a contemplar os prodígios da imaginação humana, admirará que um século lhe tenha dado tanta pompa e reverência.”5

Os interesses políticos e econômicos dos juristas que, sem o trabalho de dissimulação jurídica, seriam reconhecidos como “mesquinhos” ou “egoístas” é realizado em nome da crença nos produtos jurídicos tomados como universais transhistóricos, como entidades puras e sagradas. Carl Schmitt sustenta que a palavra “lei”, principalmente após as traduções bíblicas luteranas, possui, em alemão, um significado sagrado: “ a partir da tradução da Bíblia por Lutero, (a palavra lei) adquiriu um tom sagrado e um força numinosa.”6 Na retórica constitucionalista moderna não é raro de se encontrar termos como “lei magna”, “lei suprema”, entre outros, para adjetivar a constituição enquanto fundamento de toda a ordem jurídica. E a pretensão de se fundar o direito nele mesmo, a partir de uma tentativa de fundamentação da ordem jurídica na própria constituição, corresponde a um caso exemplar de razão autofundadora tão denunciada por Pascal. O caráter sagrado da “lei” também está relacionado a essa imagem de universalidade e de autolegitimação que denuncia o seu fundamento místico.

As práticas jurídicas não se exercem em um vazio, mas em uma determinada estrutura de posições onde os gestos e as falas são consideravelmente significantes. Não se pode desconsiderar que muito da eficácia desse discurso também se deve a crença dos juristas no universal, ou seja, num universo cuja existência e construção são encarados como absolutamente autônomos as forças políticas e econômicas: eis a ilusão própria do campo jurídico.

Por fim, poderíamos sustentar também que a permanência de noções tão antigas no pensamento jurídico atual poderiam ser vistas como tipos de “relíquias da casa velha do direito”, para parafrasear Machado de Assis, mas essa permanência nada estática desses conceitos ou “relíquias” não estão desprovidas do pertencimento a um determinado ritual onde os juristas exercem um constate trabalho de evocação da autoridade que, segundo o imaginário jurídico, existe em estado potencial no texto jurídico. A piedosa hipocrisia coletiva consiste em lutar para a realização do interesse particular com a aparência de se lutar em prol do “interesse público”. Trata-se de uma prática que vem encontrar o seu caso limite no olhar vesgo, o qual, com a aparência de olhar para um lugar, acaba olhado para outro.

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  1. Texto disponível em: http://direitosociedadecultura.blogspot.com/2011/03/os-juristas-guardiaes-da-hipocrisia.html (acesso em 23/09/2019)
  2. BOURDIEU, Pierre. A força do direito. In.: O poder simbólico.: Fernando Tomaz. 2 ed. Rio de Janeiro, Bertrand Brasil, 1998, p. 212
  3. Texto disponível em: http://direitosociedadecultura.blogspot.com/2011/03/os-juristas-guardiaes-da-hipocrisia.html (acesso em 23/09/2019)
  4. BOURDIEU, Pierre. Sobre o Estado.: Rasa Freie d´Aguiar. 1 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2014, p. 100
  5. PASCAL, Blaise. A justiça e a razão dos efeitos. In.: Trad.: Sergio Milliet. 2 ed. São Paulo: Abril Cultural. 1979. Frag. 294. p.112
  6. SCHMITT, Carl. O nomos da terra no direito das gentes do jus publicum europaeum.: Alexandre Guilherme Barroso de Matos Franco de Sá. 1 ed. Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC – Rio, 2014, p. 69

Sobre saída e voz

 

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Por Danilo José Viana da Silva (Mestre e Doutor em Direito pela UFPE)

Quando vejo esse livro acabo me lembrando dos meus árduos tempos de graduação em Direito. Principalmente da época em que alguns juristas faziam um considerável alarde por conta do denominado “novo divórcio”: lembro-me dos vários trabalhos que eram exigidos em uma época em que o próprio “novo divórcio” mal tinha entrado em vigor. Simplesmente tanto juristas como estudantes eram estimulados a opinar, algumas vezes, com base em especulações de alguns rápidos “doutrinadores”. Talvez por conta de um fraco incentivo a busca de instrumentos teóricos fora da bibliografia tipicamente e tradicionalmente jurídica, livros como “Saída, Voz e Lealdade” de Albert Hirschman nunca são mencionados. Muito embora os conceitos relacionais de Saída e Voz possam contribuir para um tratamento, no mínimo, mais interessante da questão relativa ao “novo divórcio.” Os conceitos de Saída e Voz visam dar conta de algumas atitudes tomadas por consumidores diante de um estado de deterioração eventual seja de uma empresa, de um partido político, de uma família enquanto uma figuração social, de associações beneficentes, etc. No caso de uma empresa, pode-se visualizar a Saída quando, como lembra Hirscham, “alguns clientes param de comprar o produto” (HIRSCHMAN, Albert. Saída, Voz e Lealdade. Editora perspectiva. 1973. P. 16) ou, no caso de uma família do tipo tradicional, por exemplo, quando um dos cônjuges decide se divorciar. Já no caso da Voz, ela pode ser visualizada quando, no caso de uma empresa, por exemplo, os clientes, ao invés de sair de seu ciclo de consumidores, decidem expressar “sua insatisfação diretamente à direção” (Ibid), ou seja, decidem protestar em prol da melhora dos produtos. No caso de uma família, por exemplo, ao invés do divórcio, os cônjuges iriam expressar suas insatisfações e exigências um ao outro tendo em vista a resolução da eventual deterioração da relação. Há diversas formas de relações entre esses conceitos: há o modelo “gangorra”, onde um deles (Saída ou Voz) tende a prevalecer sobre o outro, há a relação de “fusão” entre eles, por exemplo, quando os defensores da Saída e da Voz , por influências contextuais, acabam se unindo, (Hirschman faz uma interessante análise dessa relação de fusão em “Saída, Voz e o destino da República Democrática Alemã” presente em sua “Auto-subversão”), há também, como lembra o economista, a relação de tipo “hidráulico simples: a deterioração gera a pressão da insatisfação, a qual será canalizada para a voz ou a saída; quanto mais pressão escapa pela saída, menos dela ficará disponível para impulsionar a voz.” (HIRSCHMAN, Albert O. Auto-subversão: teorias consagradas em xeque. Trad.: Laura Teixeira Motta. – São Paulo: Companhia das Letras, 1996. P. 21) Ou seja, o quadro das relações entre Saída e Voz pode se complicar consideravelmente de diversas formas. Esse quadro pode se mostrar útil para a construção de problemáticas que deveriam ser testadas na experiência. No caso do “novo divórcio”, sobre o qual tanto se falava na minha época de graduação (que, aliás, não faz muito tempo), principalmente sobre o seu falado efeito de “desburocratização”, os interessados no assunto poderiam utilizar esses modelos de relações entre Saída e Voz  para formular, por exemplo, algumas questões: o “novo divórcio” estimulou (aumentou os índices) ou não  o fluxo de Saída? Se sim, em que medida e proporções? Será que o eventual estímulo a Saída enfraqueceu a Voz? Qual(s) foi(ram) o(s) tipo(s) de relação(ões) (gangorra, fusão, hidráulica…) que mais se visualiza (ram) a partir do chamado “novo divórcio”? Enfim, várias problemáticas bem mais interessantes poderiam ser construídas, o que, de fato, talvez pudesse estimular um pouco os juristas interessados no assunto a sujar um pouquinho as mãos na oficina da pesquisa empírica, com todos os instrumentos necessários para sua realização.  Talvez a coisa teria ou poderia ficar mais interessante.

 

 

Aguirre e o nomos da terra no Jus publicum europaeum

 

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Por Danilo José Viana da Silva (Doutor em teoria do direito pelo PPGD/UFPE)

 

O Filme “Aguirre, a cólera dos deuses”, dirigido por Wener Herzorg, além de ser um clássico, possui uma história  que pode ajudar muito a entender melhor como funciona o que Carl Schmitt conceitua como “nomos da terra no jus publicum europaeum”: a perspectiva de que o ato de tomada da terra  corresponde ao ato fundador ou originário do direito e do Estado se coaduna de forma significativa com o objetivo da expedição chefiada por Pizzaro e que chegou ao conhecimento a partir dos relatos do Frei de Carvajal.

Toda a tentativa de concretizar uma estrutura de poder, algo feito durante a expedição em busca da sonhada terra de El dorado, não chegou a se concretizar de modo efetivo justamente pelo fato de a expedição nunca ter chegado ao objetivo final, qual seja, conquistar a sonhada terra. Não é por acaso que durante toda a expedição o futuro imperador, nomeado por Aguirre, aponta para as terras longínquas, ocupadas por índios, sustentando que tudo aquilo passaria a ser terra do Reino de El Dorado, uma vez conquistado a terra então sonhada. A constituição do poder de império não se dá sem a tomada da terra, esta corresponde ao ato inicial ou originário do direito.

A busca pela terra por parte dos espanhóis chega a levá-los, como em algumas partes do filme, a situações reconhecidas até mesmo como delirantes. É como se toda a terra ainda não conquistada pudesse ser pensada como de potencial domínio europeu. A tese de Carl Schmitt corresponde a uma possibilidade de leitura dessa grande obra de Herzog. A tomada da terra enquanto ato fundador do direito e do Estado se mostra no modo como Herzog reconstrói, no mundo do cinema, o que, segundo os relatos, sobrou da expedição: o diário de viagem do Frei de Carvajal.

Grande filme para se ter uma ilustração de como a tomada da terra precede o direito e o Estado. A tomada da terra corresponde ao ato originário e fundador do direito e do Estado. Todos os poderes constituídos só passam a existir após esse ato originário e que não possui a razão como seu fundamento, mas sim o arbitrário fundador. Todos os sonhos de riqueza que compõe o imaginário de Aguirre tem como condição para a sua realização a tomada da terra sonhada, mas esse sonho não fica nas águas…

 

Grande filme!

Divulgando Evento Importante do Curso de Direito da FASP

 

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Pela priemira vez o curso de graduação em Direito da FASP aborda uma questão que não se reduz apenas a uma problemática acadêmica, pois corresponde também a uma das mais louváveis pautas dos movimentos sociais que estão ligados aos direitos das mulheres.

Em uma sociedade marcada pela cultura falocêntrica, é mais que importante considerar a questão da luta das mulheres contra um dos tipos mais perversos de dominação presentes no universo da experiência cotidiana: trata-se da dominação masculina e de como as mulheres lutam contra esse tipo de dominação que está presente em todas as dimensões da vida, tais como na casa, na escola e no ambiente de trabalho.

Diante da importancia da luta das mulheres por direitos e contra os mais diversos tipos de violências baseadas na dominação masculina, convidamos a todos para participar desse importante evento!

A REPRESENTATIVIDADE E O FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS: A INTERNET COMO ESPAÇO DE PARTICIPAÇÃO POLÍTICA

financiamento de camapnhas

Por Tassiana Bezerra dos Santos (Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Professora de Teoria Geral do Processo da FASP. Advogada)

RESUMO

O presente trabalho tem o intuito de discutir o custo das campanhas eleitorais e sua relação direta com o processo de solidificação da democracia. Nesse sentido será necessário enfrentar a questão do financiamento de campanhas após a decisão da ADI de n° 4650 que vedou as doações de pessoas jurídicas, bem como as alterações legislativas presentes na reforma política. Pretende-se demonstrar que na atual conjuntura, com a necessidade de altos custos para a efetivação do processo eleitoral, é indispensável repensar a participação política e, portanto, as novas formas de fazer política.

1 – INTRODUÇÃO

Quando Norberto Bobbio indagou sobre a identificação dos financiadores da política na Itália, precisamente aqueles ligados a Berlusconi, havia um motivo que ultrapassava os limites da vida política italiana.[1]Havia ali uma preocupação sobre como se estruturava as relações entre os financiadores e os atores políticos e, por consequência, como esses relacionamentos atingiam a sociedade.

Ainda que a pergunta estivesse relacionada diretamente a questão do financiamento de partidos, existia uma necessidade de problematizar o conhecimento das fontes financeiras da política, uma vez que o funcionamento desse fenômeno está de mãos dadas com a consolidação da democracia.[2]

A ideia de uma democracia traduz a participação popular, proveniente do próprio sentido da etimologia da palavra, demos, povo, e cracia, governo, constituindo governo do povo, onde o poder deste emana. A característica representativa carrega consigo critérios como participação efetiva do cidadão na política e igualdade de voto, no sentido de que todos precisam ter, igualmente, ingerência sobre o processo decisional, ainda que de forma indireta.[3]

Nesse sentido, é indispensável que se fale sobre o processo de concretização da democracia para que seja possível compreender a preocupação sobre as questões que envolvem o seu financiamento. Pois, em uma democracia o voto não é somente procedimento, é a expressão da igualdade e liberdade.[4]

Diante desse debate é imperioso recordar o conceito de cidadania, também recorrendo à sua origem etimológica, do latim civitas para designar a relação entre um cidadão e uma organização política.[5] Nesse conceito reside, portanto, o ponto nodal dessa discussão, pois a cidadania se configura na participação política do cidadão.

Tendo em vista que é na política que se trata o controle do poder social, a influência do dinheiro nessa área torna-se um tema essencial. Bobbio expõe, assim, uma questão fundamental sobre as relações políticas na sociedade. Não se pode ignorar o papel e a importância do dinheiro no debate político, inclusive como forma de possibilitar a participação política.[6]

No entanto, o papel do dinheiro é ambíguo e é no processo de financiamento das campanhas que o poder econômico alcança diretamente a política. Logo, no centro dessa discussão se encontra a relação entre o poder político e o poder econômico e a questão da realização da democracia representativa, uma vez que é pelo processo eleitoral que se consolida a legitimidade que a democracia exige.

É importante, entretanto, que se observe que essa manifestação do poder econômico não é só uma relação de poder iníqua. Pode se tornar uma forma de realizar a soberania popular, o povo como titular do poder político, pois, os recursos financeiros possibilitam as discussões e as escolhas dos cidadãos.[7]

Logo, no núcleo do Direito Eleitoral estão, nesse momento, principalmente no Brasil, as questões que envolvem o financiamento de campanhas. Já que é inerente à própria estrutura democrática e plural que esse assunto seja levado ao maior número de pessoas.

Desse modo, esses esclarecimentos despertam para o fato de que o financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas abre espaço para a estruturação de uma relação insidiosa entre os representantes da política e aqueles do poder privado, econômico.

Em meio a essa discussão é importante refletir sobre a efetividade da decisão do STF e as alterações introduzidas pelas leis 13.487/2017 e 13.488/2017. Assim como, se é possível falar de um custo da democracia sem falar de preço. Desse modo, refletir sobre o que se compreende por custo e repensar o modo de fazer política.

2 – A ATUALIZAÇÃO DO TEMA – As decisões do Supremo Tribunal Federal e as modificações introduzidas pela Reforma Política de 2017

Inicialmente é importante conhecer e observar os detalhes da conjuntura que fundamentou todos esses debates, no sentido de especificar as questões políticas, jurídicas e sociais. Desse modo, é inegável que o momento político atual pede que se discuta com zelo a questão do financiamento dos pleitos eleitorais. É preciso compreender que o processo eleitoral não é somente um conjunto de atos mecânicos com prazos e regras a serem cumpridos. Existe nesse ritual o atendimento a uma questão fulcral, a efetivação da democracia representativa.

A discussão sobre o tema, embora seja bem anterior à decisão do Supremo Tribunal Federal, tomou outras proporções quando em 2015 houve a decisão, por maioria, e seguindo o voto do Ministro Relator, Luiz Fux, julgando procedente pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade n. 4650, no que se referia à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as doações de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais.

            A ação proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, tinha pretensões de alcance a todos os dispositivos normativos que pudessem possibilitar o financiamento de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas. Desse modo, a intenção era restringir as contribuições somente para as pessoas físicas.

            Dessa forma, o alvo é a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 24 da Lei 9.504/97, na parte em que autoriza a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais,assim como a inconstitucionalidade parcial do art. 31, da Lei nº 9.096/95, que dispõe a mesma possibilidade de doação. Ainda nesse sentido, declarou-se a inconstitucionalidade das expressões “pessoa jurídica”, constante no art. 38, inciso III, da mesma lei, e “e jurídicas”, inserida noart. 39, capute § 5º do citado diploma legal.

            A argumentação da ação fincou bases em três pilares fundamentais, em torno da proteção ao princípio da isonomia, do princípio democrático e o do princípio republicano.

O princípio da igualdade foi ali utilizado para argumentar que o financiamento de campanhas eleitorais acentua as desigualdades políticas e sociais existentes. Pois não é possível possibilitar o mesmo financiamento para pessoas jurídicas e físicas uma vez que os donos de grandes empresas,constituem um poder de influência decisivo nos resultados eleitorais, muito superior àqueles provenientes de um cidadão comum.Desse modo, a conjuntura legal estaria em clara afronta ao princípio da igualdade material.

            Com relação ao princípio democrático a sua violação foi fundamentada como consequência da afronta ao princípio da igualdade, uma vez que sem a existência da igualdade política não se pode pressupor a existência de um regime democrático, que se constitui quando todos os cidadãos tenham a mesma possibilidade de interferir nas decisões políticas. A preocupação presente na ação é de que a vontade de um representante de uma empresa se sobreponha a de um cidadão, o que poderia afrontar a soberania popular.

            Outro ponto fundamental da argumentação foi a ideia de que o financiamento por pessoas jurídicas contraria o princípio republicano, esse compreendido em sua modalidade extensa de trato com a coisa a pública. A ideia ali defendida é de o dinheiro de doações empresariais abre espaço para o atendimento de interesses individuais, anti-republicanas.

            Ainda que cada voto tenha sido pormenorizado e atento a inúmeras questões, a principal linha argumentativa, inclusive apresentada pelo Relator Ministro Luiz Fux, é que a doação feita por pessoas jurídicas coloca em risco a própria noção de cidadania.

            Além disso, o relator também defendeu que essa modalidade de financiamento facilitava o encarecimento do processo eleitoral, sem permitir um verdadeiro debate político e ideológico. O que passa a existir é um desequilíbrio na disputa eleitoral, em virtude da influência do poder econômico sobre o poder político.[8]

            A conclusão é de essas pessoas jurídicas não tem direitos políticos e, portanto, não devem ter tanto poder de modificar os rumos de uma eleição, como aconteceu nos últimos pleitos eleitorais. Essas características são intrínsecas à noção de cidadania. Foram levantados muitos outros argumentos, mas o principal objetivo é saber os pontos principais tratados na decisão com o intuito de ambientar, de maneira geral, o tema.

            Da mesma maneira, outra decisão importante sobre o tema foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5394, na qual se suspendeu a possibilidade de doações ocultas por pessoas físicas às campanhas eleitorais.[9] Todos os ministros concordaram em suspender a expressão “sem individualização dos doadores”, que impediria a identificação, nas prestações de contas, do vínculo entre doadores e candidatos, no parágrafo 12 no artigo 28 da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997), fruto da minirreforma eleitoral de 2015.

A linha argumentativa é de que esse dispositivo dificulta os princípios da publicidade e da transparência, tão necessários ao processo eleitoral e a configuração de um governo democrático. É importante pontuar essa discussão pelo objetivo principal do texto que é visualizar novas formas de participação política que efetivem uma representatividade.

            Além dessas decisões, é necessário lembrar o debate que também já está sendo travado no Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade candidaturas avulsas, ou seja, políticos que possam disputar uma eleição sem vinculação com agremiações partidárias.[10]

            O principal fundamento utilizado na proposição da ação é de que exigir uma filiação partidária fere a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, que não a coloca como requisito para ser votado. No entanto, essa questão merece uma atenção especial.

            Como se verá adiante não se pode pensar o financiamento político sem uma contextualização histórica que permita a compreensão da atual conjuntura dos altos custos financeiros de uma eleição. Desse modo, será necessário revistar os caminhos de diálogo entre a sociedade e as esferas de poder, vendo os partidos como uma dessas possibilidades. Logo, a ideia do surgimento de figuras políticas que não tenham comprometimento ideológico claro pode se constituir como um risco à própria democracia.

Da mesma forma, o tema também está em constante debate no legislativo com a provação do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC), como resposta a impossibilidade de doações por pessoas jurídicas e a imposição dos limites de gastos de campanhas para cada cargo. É importante mencionar também a possibilidade de financiamento por crowdfundig, ou as chamadas vaquinhas com a Lei nº 13.488/2017.[11]

O que se pretende com essas informações é demonstrar que o tema do financiamento político está no centro do debate no país. Contudo, ao mesmo tempo, pretende-se esclarecer que a questão não é somente procedimental, com decisões ou inovações legislativas. É preciso perceber que o problema tem um arcabouço histórico e sociológico a ser debatido.

3 – O ALTO CUSTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS E O PROCESSO DE CORRUPÇÃO NO FINANCIAMENTO ELEITORAL – Um extrato histórico

A partir do debate presente nas decisões do STF e das modificações referentes ao financiamento eleitoral introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro, é possível perceber a inafastabilidade de uma reflexão crítica sobre o incremento dos custos no processo eleitoral.

Conforme constatado no início desse texto, a relação entre dinheiro e política é um tema bastante polêmico e rico em detalhes que devem ser analisados. Nesse sentido é imperioso o esclarecimento de um fato, o alto custo das campanhas eleitorais no Brasil e no mundo.

Nos últimos anos o custo do voto aumentou vertiginosamente, sendo inegável que o processo eleitoral exige um dispêndio financeiro do candidato e do partido.

Evolução do financiamento eleitoral[12]:

Ano Doações a
candidatos
Doações a
comitês/diretórios
Compensação* Líquido Custo do voto
2002 R$ 678.372.927 R$ 142.287.527 − R$ 28.113.522 R$ 792.546.932 R$ 1,30
2004 R$ 1.080.994.664 R$ 322.399.055 − R$ 10.171.303 R$ 1.393.222.416 R$ 6,83
2006 R$ 1.514.190.740 R$ 370.471.360 − R$ 155.619.523 R$ 1.729.042.577 R$ 3,05
2008 R$ 2.100.058.975 R$ 545.418.465 − R$ 133.071.291 R$ 2.512.406.149 R$ 11,79
2010 R$ 3.223.126.295 R$ 1.631.668.178 − R$ 1.188.189.284 R$ 3.666.605.190 R$ 5,53
2012 R$ 3.977.057.221 R$ 2.027.115.487 − R$ 1.376.961.387 R$ 4.627.211.322 R$ 20,61
2014 R$ 4.341.740.868 R$ 2.683.875.227 − R$ 2.209.910.306 R$ 4.815.705.789 R$ 7,90

Além disso, não se pode esquecer os valores não contabilizados, fruto do caixa dois, o que permite a conclusão de que vivenciamos um dos processos eleitorais mais caros do mundo.[13] Desse modo, não se pode deixar de observar que a chance de sair vencedor em uma eleição é diretamente proporcional ao montante financeiro envolvido, deixando clara a dependência do sistema político em relação sistema econômico.[14]

Esse resultado é nítido quando tratamos a questão do financiamento eleitoral feito por empresas, especificamente pessoas jurídicas com fins lucrativos.[15] Por óbvio, essa relação insidiosa abre espaço para inúmeros questionamentos que permitem concluir que o financiamento de campanhas eleitorais sempre esteve ligado a casos de corrupção, tanto no processo histórico político brasileiro como em âmbito internacional.

Todos os dados recentes da Operação Lava Jato e da imprensa demonstram a clara ligação entre as principais empresas doadoras e os casos de corrupção e tráfico de influência, fato evidenciado principalmente na América Latina.[16] Não é a toa que estima-se que metade das operações da Polícia Federal esteja ligada ao financiamento eleitoral, o que comprova uma situação de afronta direta ao espírito democrático.[17]

Ademais, ao se discutir um assunto de tamanha importância não é possível passar ao largo das questões internacionais, tornando-se imprescindível a apreensão, ainda que tímida, da relação entre dinheiro e política em alguns outros países. Pode-se observar essa problemática nas eleições dos Estados Unidos, cuja última presidencial teve uma alta participação das empresas arrecadando mais de 1 bilhão de dólares até agosto. [18]

O que se quer esclarecer com essas informações iniciais é que não se contesta o elevado custo das campanhas, tampouco a associação entre corrupção e financiamento eleitoral. Entretanto, o objetivo, aqui almejado, é perscrutar uma passagem histórica que facilite a compreensão desses fenômenos.

Porquanto, existe a intenção de perceber o atual contexto político no encadeamento de um quadro histórico para que se possa responder a indagação inicial, há uma tendência inexorável para o incremento dos custos?

A hipótese levantada é de que esse aumento dos valores que envolvem um pleito eleitoral está relacionado a um modo de fazer política, que distancia a sociedade dos seus representantes, abrindo espaço para um déficit de representatividade e a falta de empenho dos cidadãos na participação política.

Não é difícil perceber que os períodos eleitorais se tornaram temporadas de grandes espetáculos que demandam uma rede de profissionais envolvidos e, por conseqüência, requerem, cada vez mais, investimentos financeiros pelos candidatos e partidos políticos. É fácil notar isso quando se analisa o surgimento do marketing político.

Investe-se em propaganda que edificam uma personalidade para o candidato, nascendo daí as reais chances de vencer uma eleição. Exemplo disso foi todo o dinheiro envolvido na contratação de marqueteiros pelos dois principais candidatos à presidência nas eleições de 2014.[19]

Por conseguinte, é fundamental refazer os passos históricos que ocasionaram tal cenário, desde a compreensão de como se trava o diálogo político na sociedade em um âmbito geral, até as questões sociais específicas do Brasil, pois só assim será possível enxergar uma espécie de causalidade. Uma vez que é imperioso notar a sensibilidade do tema, não se pode afirmar somente a existência de um alto custo eleitoral como um fato estanque, é primordial investigar como circunstância historicizante.

Além disso, é importante discutir essa conjuntura – dos altos custos de campanhas e consequente corrupção – com atenção para que não se realize uma demonização da política pela sociedade. Esse é um discurso confortável, mas incoerente.[20] Somente o debate político e a participação direta permitem mudanças reais. No sentido de Weber: “A política é um esforço tenaz e enérgico para atravessar grossas vigas de madeira.”[21]

Dessa maneira, examina-se a própria origem dos partidos políticos, pois, como foi dito, falar de financiamento é falar de democracia e sociedade, e é partir das agremiações partidárias que é possível abrir esse caminho de diálogo. Não se tem, entretanto, o objetivo de conceituá-los – tarefa tão árdua- mas de contextualizar o seu papel com o conteúdo do texto.

Nesse sentido, importante atentar para o fato de que seu surgimento ocorreu paulatinamente, enquanto a sua concepção vem de forma contemporânea ao advento da democracia representativa, a partir dos séculos XVII e XVIII.[22]

Embora existam inúmeras discussões a respeito das concepções evolvidas na ideia de partidos políticos como, por exemplo, a organização de grupos livres da sociedade com objetivos comuns e tantas outras[23], é importante demarcar o interesse nas suas características ao longo do tempo.

Inicialmente os partidos políticos tinham importância circunstancial com finalidades puramente eleitorais Desse modo, o único objetivo era atingir a vitória no pleito eleitoral dos seus candidatos. Não havia, portanto, uma preocupação com a atividade política em continuidade, essa foi uma característica posterior.[24]

Não havia, então, um papel social a ser desenvolvido pelos partidos. As agremiações eram controladas pelas camadas mais ricas da sociedade, o que se intitula partido de quadros, cujos membros principais eram os “notáveis”.[25] Foi o sufrágio universal que modificou essa estrutura, tornando-se necessária a criação de uma ideologia partidária para ganhar adeptos e eleitores, fala-se, aqui, em partidos de massa.

Contudo, as mudanças ocorridas no século XX fizeram com que esses partidos perdessem força. Os meios de comunicação em massa abriram espaço para um público muito maior, o que fez diminuir o vínculo estreito que existia entre cidadão e partidos.  As organizações partidárias, agora em sua modalidade catch all, se afastam da aderência a um arranjo ideológico consistente para se aproximar de uma verdadeira técnica de profissionalização do agente político.

Alicerçado nessa historicidade fica mais fácil observar o motivo do aumento dos custos das campanhas e até mesmo o negócio lucrativo que se tornou uma eleição. Houve um afastamento entre sociedade e partidos, o que impossibilita um engajamento político por parte dos cidadãos.

O cenário fica mais complicado quando se pensa que esses meios de comunicação evoluíram. Já não se faz mais uma campanha com rádio e TV, a internet entra em cena como um fator determinante, o que faz dos cidadãos já não mais receptores de informações e de personalidades políticas forjadas, esses mesmos indivíduos são também produtores de informações.[26] Logo, essa característica da política marcada por um personalismo já começa a dá sinais de fraqueza.

Assim, a internet pode ser fulcral no caminho que volte a ligar a sociedade e o fazer política. Por óbvio, ainda é necessário pensar nessa hipótese com zelo, uma vez que a rede virtual é um terreno desconhecido. Mas, o que se quer esclarecer até aqui, é que existe uma conjuntura histórica que permite a compreensão dos fatos de forma mais detalhada. E, assim como permite o entendimento, também pode possibilitar uma resposta.

Percebe-se que o objetivo principal desse trabalho é, portanto, demonstrar que o financiamento eleitoral como um negócio que proporciona o lucro e todos os casos de corrupção são frutos de uma diminuição da participação política do cidadão e, por conseguinte, de seu sentimento de representatividade pelo político.

Logo, o que se percebe é um ciclo vicioso, onde não há o engajamento político, abrindo espaço para a figura do político profissional e causando a chamada crise de representatividade, tendo em vista esse agente político pagou para ser eleito e serve a interesses próprios.[27]

4 – HÁ UMA TENDÊNCIA INEXORÁVEL PARA O INCREMENTO DOS CUSTOS? A participação política como resposta

4.1  Representatividade e Participação Política

            Diante do que foi abordado é fundamental conhecer e detalhar a representatividade e a participação política, no sentido de percebê-las como uma resposta a esse aumento dos custos no processo eleitoral.

            Não se pode negar que a democracia representativa é apenas uma parte da tradição democrática, muito mais ampla.[28] Mas, é necessário perceber que a participação no jogo da democracia representativa permite vitórias importantes para a sociedade. Nesse sentido a ideia de participação e representatividade é fulcral para a democracia.

            É bem verdade que o conceito de representação não é de fácil definição no contexto político. Todas as estruturas e mudanças sociais influenciam, tornando-o complexo. Classicamente, nas assembléias parlamentares a representação se corporifica, no entanto não se pode ignorar a importância de outras instituições política.[29]

            Desse modo, concebe-se a ideia do político como um representante da sociedade, da vontade social, detentor de um poder transferido pelo voto. E, como foi colocada anteriormente, essa ligação ocorre por meio dos partidos políticos, quando se consolidam como um campo de diálogo. O problema se inicia quando a democracia representativa se sustenta somente em um dos pilares, na força da autorização do voto, mas nega a necessidade de contraprestação e controle social, tornando-se vulnerável ao fenômeno da corrupção.[30]

            O que ocorre no Brasil é justamente essa patologia da representatividade muito bem colocada por Boaventura de Souza Santos. Apesar do número de partidos aumentarem constantemente, não existe uma preocupação efetiva com a ideologia adotada ou com as propostas apresentadas.[31]

            Esse cenário faz com que o ato de fazer política entre no campo da economia e dos negócios e o financiamento eleitoral se consolidou como processo lucrativo, daí os altos custos da democracia. Desse modo, o aumento dos custos não é inexorável, a via de resistência esta na própria política, no sentido de uma revigoração da democracia no seu sentido amplo. Ou seja, a reativação do dialogo entre representantes e sociedade.

            Esse caminho se constituirá não apenas pelo voto, mas por uma participação política ativa. Como exemplo, pode-se utilizar a participação em comícios, organizações comunitárias e partidos, assim como acompanhar de perto a atuação dos representantes. [32] Sem esquecer o papel da justiça nesse trabalho de fiscalização e transparência.

            Não há como negar que o dinheiro também pode se constituir como forma de participação política. O financiamento de um candidato ou partido é uma forma de agir politicamente. Contudo, o que se espera é que a democracia controle o dinheiro, e não o contrário.[33]

            Dessa maneira, é inevitável analisar a vedação de doações por pessoas jurídicas para campanhas eleitorais. É notável que esse ainda é um tema polêmico, uma vez que não é possível acreditar que a vedação dessa modalidade de financiamento colocará fim na corrupção. Prova disso é o número de inconsistências encontradas nas doações feitas por pessoas físicas nas eleições de 2016, primeira sem financiamento empresarial.[34]

O objetivo é esclarecer que a vedação é o primeiro passo, porém faz-se primordial um processo contínuo de transparência, fiscalização e engajamento político. Caso contrário, a tendência, realmente, será não falar de um aumento de custos da democracia, mas de um preço, no sentido mercadológico.

4.2 Novas formas de financiamento eleitoral e participação política

            Com base no que foi tratado até aqui, torna-se imprescindível falar das novas modalidades de financiamento eleitoral e de participação política, elegendo como nova ferramenta que pode propiciar esses diálogos, a internet.

O atual cenário social é, sem dúvidas, formado pelo mundo digital. A internet passou a ser a principal ferramenta de transmissão de informações, transformando-se numa possibilidade de engajamento político e interesse público.[35]

Para isso, é importante reconhecer e propiciar o acesso de forma democrática e segura, exemplo disso é o Marco Civil da Internet no Brasil, a Lei 12.965/14 que dispõe em seu art. 7º a internet como essencial ao exercício da cidadania. Nesse sentido, a internet se diferencia dos demais de comunicação por uma redução de custos e pela sua velocidade, possibilitando discursos e debates instantâneos.

Também não se pode esquecer a contribuição da Lei de Acesso à Informação de 2011(Lei 12.527). A partir dessa lei houve o estabelecimento da necessidade de divulgação de dados na internet, assim como a possibilidade do cidadão requerer informações à administração pública, fomentando a transparência.

Logo, é importante visualizar a internet como um espaço de realização da participação democrática e como resposta a um financiamento político que desestrutura a representação política. Desse modo, a literatura sobre o tema mostra uma melhoria da transparência do processo político com a fiscalização dos políticos e do dinheiro público. Assim como, a maior probabilidade de um envolvimento direito do cidadão nas esferas de participação política e o acesso a melhores informações.[36] Exemplo claro dessa possibilidade é o financiamento coletivo por meio de sítios na internet e aplicativos eletrônicos introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro.

Essa modalidade de financiamento permite um elo mais forte entre o cidadão/eleitor e o partido/candidato. Além disso, é possível retirar a influência dos grandes e tradicionais doadores sobre os atores políticos. A ideia é perceber que existe um espaço de debate aberto que propicia a volta do político, no sentido de construção de ideologias partidárias reais. Assim como Boaventura argumentou que o abstencionismo é consequência da falta de representatividade, esse déficit só será confrontado com uma participação política efetiva.

Por óbvio, existem muitas outras diretrizes possíveis ao se discutir um tema como esse, mas ultrapassaria a finalidade dessas linhas. O intuito, aqui delineado, foi pensar, primordialmente, na participação política como principal resposta à questão dos altos custos envolvidos no processo eleitoral. O déficit de representatividade é que abre espaço para transformar a eleição em um negócio com finalidades lucrativas. E, como foi tratado anteriormente, a internet pode ser o espaço mais propício para a realização desse engajamento político.

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Notas:

[1] BOBBIO. Norberto. Contra os novos despotismos: Escritos sobre o Berlusconismo. São Paulo: Editora Unesp. 2016, p. 35.

[2]“Acho que falta, das informações do presidente do Conselho, uma indicação muito importante: como são financiados os clubes da Força Itália? Dou-me conta perfeitamente de que é uma pergunta muito delicada, sobretudo depois que, por tanto tempo, fechamos não apenas um olho, mas todos os dois sobre o financiamento de velhos partidos. Mas não se disse e repetiu que estamos entrando em uma nova fase? Não podemos esquecer que o problema não esclarecido e nunca resolvido do financiamento dos partidos esteve na origem do final indecoroso da Primeira República. […] A democracia é impossível sem partidos, ou seja, sem aquelas associações que – dizem os especialistas em política – “agregam as perguntas” ou, se preferirem, reúnem grupos de pessoas em torno de ideias e de interesses para direcionar o voto em uma certa direção.”BOBBIO. Norberto. Contra os novos despotismos: Escritos sobre o berlusconismo. São Paulo: Editora Unesp. 2016, p. 37.

[4] RIBEIRO. Renato Janine. A Democracia. São Paulo: Publifolha. 2001, p. 20.

[5]AGRA, Walber de Moura. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Orgs.) Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Ed. Saraiva/Almedina, 2013. p. 118

[6] SANTANO. Ana Cláudia. Menos proibições e mais transparência: as (falsas) promessas sobre a vedação de doações de pessoas jurídicas no financiamento de campanhas eleitorais. Revista Ballot – Rio de Janeiro, V. 1 N. 1, Maio/Agosto 2015, pp. 182-201. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/ballot. Acesso em: 10/12/2017.

[7] SALGADO. Eneida Desiree. Constituição e Democracia. Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lógico: Vinte anos de construção do projeto democrático brasileiro, 2007, p.61

[8] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 4650 do Distrito Federal. Ministro Relator Luiz Fux. p. 20

[9] STF suspende item de lei que permitia doações ocultas a candidatos. Disponível em:http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2015/Novembro/stf-suspende-item-de-lei-que-permitia-doacoes-ocultas-a-candidatos. Acesso em: 20/11/2017.

[10] Supremo reconhece repercussão geral em recurso sobre candidatura avulsa. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-out-05/stf-reconhece-repercussao-geral-recurso-candidatura-avulsa. Acesso em: 20/12/2017.

[11] Art. 23 (…) § 4º As doações de recursos financeiros somente poderão ser efetuadas (…) por meio de: (…) IV – instituições que promovam técnicas e serviços de financiamento coletivo por meio de sítios na internet, aplicativos eletrônicos e outros recursos similares, que deverão atender aos seguintes requisitos.

[12] Quadro retirado do site: http://www.asclaras.org.br/@index.php?ano=2014. Acesso em: 01/12/2017.

[13] Marcelo Odebrecht diz que não conhece político eleito sem caixa 2. Disponível em: http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2017/04/marcelo-odebrecht-diz-que-nao-conhece-politico-eleito-sem-caixa-2.html. Acesso em: 01/12/2017.

[14] SARMENTO, Daniel; OSÓRIO, Aline. Uma mistura tóxica: política, dinheiro e o financiamento das eleições. Migalhas. Ribeirão Preto, 28.01.2014. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivos/2014/1/art20140130-01.pdf>. Acesso em: 05.11.2017.

[15]É importante esclarecer que esse trabalho não tem a intenção de debater o fato de que a decisão do STF se estende às pessoas jurídicas e não somente empresas. Existe, portanto, a finalidade de problematizar o financiamento feito por uma entidade que visa o lucro.

[16] ZOVATTO, Daniel; FREIDENBERG, Flavia. “Democratización Interna y Financiamiento de los Partidos Políticos”. In: PAYNE, M.; et al (eds.): La Política Importa: Democracia y Desarrollo en América Latina. BID e Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, Washington D.C., 2006. p. 214-215

[17] BOAS, Taylor C.; HIDALGO, Daniel F.; RICHARDSON, Neal P. Spoils of victory: campaign donations and government contracts in Brazil. The Helen Kellog Institute for International Studies. Working paper # 329. Ago., 2011.

[18] AGRA, Walber de Moura. Financiamento eleitoral no Brasil. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/150/edicao-1/financiamento-eleitoral-no-brasil

[19] Com marqueteiro de Dilma Rousseff (PT), João Santana, foi gasto o valor de R$ 78 milhões, e de Aécio Neves (PSDB), Paulo Vasconcelos, R$ 60 milhões. Informações disponíveis em: http://epocanegocios.globo.com/Informacao/Resultados/noticia/2014/12/campanhas-eleitorais-gastaram-r-5-bilhoes-em-2014.html. Acesso em: 10/12/2017.

[20] ALVES. Clara da Mota Santos Pimenta. Demonização da política e suas incoerências. Disponível em: https://www.jota.info/artigos/demonizacao-da-politica-e-suas-incoerencias-05042016. Acesso em: 10/12/2017.

[21] WEBER. Max. Ciência e Política: duas vocações. São Paulo: Cultrix, 2011, p. 156.

[22] ALVIM. Frederico. A evolução histórica dos partidos políticos. Disponível em: http://www.tse.jus.br/o-tse/escola-judiciaria-eleitoral/publicacoes/revistas-da-eje/artigos/revista-eletronica-eje-n.-6-ano-3/a-evolucao-historica-dos-partidos-politicos. Acesso em: 20/12/2017.

[23] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994. P. 448

[24] FARIAS NETO, P. S. Ciência política: enfoque integral avançado. São Paulo: Atlas, 2011, p. 178.

[25] DUVERGER, Maurice. Os Partidos Políticos. Rio de Janeiro: Zahar, 1970.

[26] MAGRANI. Eduardo. Democracia Conectada: a internet como ferramenta de engajamento político-democrático. Curitiba: Juruá, 2014, p. 19.

[27] “Quando a distância entre representantes e representados é ampla e disfuncional, a democracia representativa dispõe de um mecanismo aparentemente muito eficaz: novas eleições, novos representantes. Mas aqui entra outro fator: o sistema político e suas mediações institucionais. Entre tais mediações estão os partidos e as organizações de interesses setoriais. Em tempos normais, mudar de representantes pode significar mudar de partidos, mas não mudar os partidos e muito menos mudar o sistema de partidos ou o sistema de organização de interesses. Ou seja, as eleições podem de fato muito pouco as coisas e, na medida em que isso ocorre reiteradamente, a distância entre representantes e representados (patologia da representação) transforma-se pouco a pouco na patologia da participação: os cidadão se convencem de que seu voto não muda as coisas e,  por isso, deixam de fazer o esforço (por vezes considerável) de votar; assim, surge o abstencionismo.” SANTOS, Boaventura de Souza. A difícil democracia: reinventar as esquerdas. São Paulo, 2016, p. 120.

[28] SANTOS, Boaventura de Souza. A difícil democracia: reinventar as esquerdas. São Paulo, 2016, p. 121.

[29] COTTA, Murizio et al. Dicionário de política. 11ª Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 1101.

[30] SANTOS, Boaventura de Souza. A difícil democracia: reinventar as esquerdas. São Paulo, 2016, p. 121.

[31] MANFREDINI,KARLA M. Democracia Representativa Brasileira: O Voto Distrital Puro Em Questão. Florianópolis, 2008, p. 25.

[32] SANTANO. Ana Cláudia. Menos proibições e mais transparência: as (falsas) promessas sobre a vedação de doações de pessoas jurídicas no financiamento de campanhas eleitorais. Revista Ballot – Rio de Janeiro, V. 1 N. 1, Maio/Agosto 2015, pp. 182-201. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/ballot. Acesso em: 10/12/2017.

[33] MOJOBI, E. H. África francófona. In: CARRILLO, M. et al. Dinero y contienda político-electoral. México: Fondo de Cultura Económica, 2003.

[34] As doações empresariais a candidatos estão proibidas, mas a influência de empresas em campanhas continua, com o mesmo predomínio de empreiteiras que se via nas eleições anteriores. A conclusão é de pesquisa inédita da Diretoria de Análise de Políticas Públicas da Fundação Getulio Vargas (FGV-Dapp), que, a pedido do GLOBO, cruzou CPFs de doadores de candidatos à prefeitura do Rio com CNPJsativos.” Disponível em:  https://oglobo.globo.com/brasil/empresas-driblam-lei-para-doar-campanhas-eleitorais-20132632#ixzz4r6pEleTW. Acesso em 28/08/2017

[35] MAGRANI. Eduardo. Democracia Conectada: a internet como ferramenta de engajamento político-democrático. Curitiba: Juruá, 2014, p. 19-20.

[36] FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O Parlamento aberto na era da internet: pode o povo colaborar com o legislativo na elaboração das leis? Brasília: Câmara, 2012. p. 96.

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  • REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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BOBBIO. Norberto. Contra os novos despotismos: Escritos sobre o Berlusconismo. São Paulo: Editora Unesp. 2016.

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SANTANO. Ana Cláudia. Menos proibições e mais transparência: as (falsas) promessas sobre a vedação de doações de pessoas jurídicas no financiamento de campanhas eleitorais. Revista Ballot – Rio de Janeiro, V. 1 N. 1, Maio/Agosto 2015, pp. 182-201. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/ballot. Acesso em: 10/12/2017.

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DAHAL. Robert A. Sobre a Democracia. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 2016.

 

É preciso pensar os direitos de um modo crítico

 

miseria

 

 

Por Danilo José Viana da Silva (Mestre e Doutorando em Direito pela UFPE)

 

Direitos significam, entre outras coisas, conquistas históricas e sociais. O que a tão repetida história das “gerações” ou “dimensões” dos chamados “direitos fundamentais” encontrada nos mais diversos livros de direito constitucional pouco considera, quando não silencia por completo, é o fato de esses direitos tão importantes (uma herança inquestionável do processo civilizador)  corresponderem a resultados de lutas ao mesmo tempo físicas e simbólicas, além do fato de esses direitos não estarem a salvo dos mais variados ataques das forças reacionárias que lutam pela volta do estado de coisas anterior, ou pela permanência de determinado contexto, sob a aparência de lutarem pelo “novo”.

 

Em nível de como os opositores dos direitos disparam os seus ataques retóricos contra eles, pode-se mencionar aqui um importante ensaio de Albert Hirschman intitulado A retórica da intransigência, onde Hirschman analisa com uma precisão cirúrgica como os mais diversos tipos de ataques retóricos-reacionários aos direitos conquistados se firmaram na história e como esses ataques são perpetrados por políticos e vozes autointituladas progressistas.  Da leitura desse ensaio é possível constatar outro elemento problemático sobre os direitos, qual seja, o concernente ao fato de eles serem, na contemporaneidade, constantemente ameaçados e postos em xeque.

 

Para dar um exemplo de direito e garantia tão antiga que está cada vez mais posta em xeque, basta mencionar o direito ao devido processo legal. São inúmeros os casos de violações as garantias que fazem parte do legado deixado pelo liberalismo à tradição jurídica. A posição do STF, favorável a possibilidade de prisão antes de a sentença transitar em julgado, deixaria qualquer liberal do século XVII horrorizado. Sem mencionar os vários casos de abusos de poder, onde pessoas são presas sem serem julgadas conforme os ritos previstos pelo próprio direito. Em 2015 o Infopen constatou que quatro em cada dez presos no Brasil estão atrás das grades aguardando o julgamento. Em mais de um terço das unidades prisionais, 60% deles estão presos há mais de 90 dias, prazo considerado como razoável para que se tenha conhecimento da sentença. (ver:  http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/06/60-dos-presos-sem-julgamento-estao-ha-mais-de-90-dias-na-cadeia.html acessado em 10/09/2018).

 

No caso dos direitos sociais, pode-se afirmar que estamos diante das conquistas mais ameaçadas e mais precarizadas pela ordem neoliberal.  Com a atual posição do STF a favor da terceirização para atividades fins, estamos diante de um considerável golpe aos direitos trabalhistas, juntamente com a “reforma” trabalhista que precarizou ainda mais esses direitos equiparando o contrato de trabalho, onde as partes não ocupam posições iguais, a uma relação onde os mais importantes direitos podem ser relativizados e flexibilizados. A retórica da precarização dos direitos vem acompanhada de termos como “simplificação”, “modernização”, “desburocratização”, entre outros que compõe a vulgata planetária de desmonte do, no caso do Brasil, frágil Estado social.

 

Com isso, é preciso encarar que no Brasil esses direitos são conquistas constantemente ameaçadas tanto pelo STF quanto pelas bancadas mais reacionárias e conservadoras, representantes de interesses escusos, do Congresso Nacional. A ameaça neoliberal constitui um significativo perigo a uma das conquistas mais caras da civilização, qual seja, a tradição dos direitos.

 

É preciso também reconhecer como a defesa dos “direitos humanos” também, e com frequência, pode corresponder a um caso exemplar de etnocentrismo, com a imposição de uma cultura que se intitula universal –  por meio da transfiguração de sua gênese particular (no caso europeia) –   sobre as mais diversas culturas de matriz não europeia. Sendo um caso de universalização do particular, essa prática de imposição do Universal constitui um caso exemplar de dominação simbólica por meio do que Bourdieu chama de “imperialismo do universal.” (BOURDIEU, Pierre. Meditações pascalianas. Trad. Sergio Miceli. RJ: Bertrand Brasil, 2001. P. 87)

 

Essa defesa dos direitos humanos também constitui uma prática realizada pelos dominantes, pelas grandes corporações, e entoados pelas grandes potências mundiais, como os EUA, para propagar toda uma série de ataques e bombardeios a países com grandes potenciais petrolíferos. Neste caso, os direitos humanos correspondem a instrumentos de dissimulação dos interesses corporativos e de dominação econômica e cultural.

 

De outro lado, observa-se que o legado dos direitos humanos acaba sendo falacioso caso não se lute para constituir as condições sociais de possibilidade para a realização desses direitos.  A partir do conhecimento das profundas desigualdades que marcam o acesso aos bens de consumo culturais ou materiais considerados indispensáveis para o exercício dos direitos e da própria “humanidade”, seria preciso considerar o que escreve Bourdieu a respeito, é preciso “trabalhar para favorecer em todo lugar e por todos os meios o acesso a todos aos instrumentos de produção e de consumo dos acervos históricos instituídos como universais” (BOURDIEU, Op. cit. p.98).

 

O efeito de destino, onde o agente social incorpora o futuro como uma fatalidade marcada pela desigualdade corresponde, em grande parte, a um resultado do desapossamento a que os mais desfavorecidos estão sujeitos em uma sociedade marcada pela afirmação apenas formal e legal da igualdade, onde o acesso as condições para o exercício dos direitos são prerrogativas apenas para alguns, ou seja, não são democratizadas.

 

Se, de um lado, os direitos humanos são entoados pelos dominantes como um tipo de mecanismo de legitimação de seus projetos de poder, de outro, eles também correspondem a conquistas ameaçadas em uma “civilização que está em perigo” (Pierre Bourdieu entrevistado por Maria Andréa Loyola. RL: Ed. UERJ.2002. p. 21), onde se precariza o que já está precarizado, como nos casos dos direitos sociais.  Assim, os direitos humanos ocupam uma posição paradoxal na contemporaneidade, onde eles podem ser entoados em prol dos projetos dos dominantes e ao mesmo tempo serem demandados pelos oprimidos e abandonados por uma política marcada pelo culto ao mercado e que pensa o Estado como se ele fosse uma empresa privada, onde os direitos são vendidos.

DA FUNÇÃO PROMETIDA DE CONTROLE DA VIOLÊNCIA À FUNÇÃO REAL DE VIOLÊNCIA DO CONTROLE PENAL: a eficácia invertida no funcionamento do sistema punitivo

 

 

texto de diego

 

 

Por Diego Lemos*

 

 

No texto anterior, abordamos o descumprimento das funções oficiais (prometidas e declaradas) da pena. Dissemos, por conta disso, que a pena, notadamente a de prisão, representa um sofrimento estéril. Louk Hulsman põe relevo sobre essa acepção mencionada ao afirmar que:

 

 

“A prisão representa muito mais do que a privação da liberdade com todas as suas sequelas. Ela não é apenas a retirada do mundo normal da atividade e do afeto; a prisão é, também e principalmente, a entrada num universo artificial onde tudo é negativo. Eis o que faz da prisão um mal social específico: ela é um sofrimento estéril. Nem todo sofrimento é um mal. Há sofrimentos benéficos, que fazem progredir no conhecimento de nós mesmos, abrindo novos caminhos, nos aproximando dos outros e nos tornando melhores. O encarceramento, porém, é um sofrimento não criativo, desprovido de sentido. Tal sofrimento é um nonsense.” (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 62)

 

 

Pois bem, demonstramos que o sistema penal não cumpre as funções prometidas e declaradas da pena, o que ele faz então? Ele cumpre precisamente outras funções que não as declaradas e prometidas, cumpre as chamadas funções reais do sistema. Aqui se coloca a noção da “eficácia invertida” de que falamos desde o início dessa série de artigos: a contradição entre as funções declaradas ou promessas do sistema penal que não são cumpridas, e as suas funções reais que são cumpridas sem que se as declare, em silêncio (ANDRADE, 2003, p. 36).

Abordamos no primeiro texto que a criminologia crítica deslocou nosso foco analítico no estudo das ciências criminais para essa questão mencionada acima. Senão vejamos:

 

 

“Na criminologia de nossos dias, tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem. Em outros termos, a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termo essa programação atua de forma completamente diferente ” (ZAFFARONI, 2010, p. 12).

 

 

A criminologia de nossos dias, portanto, vai se ocupar fundamentalmente dessa diferença entre o normativamente prometido e a realidade, entre as funções declaradas não cumpridas e as funções reais do sistema punitivo. É o signo da eficácia invertida, característica central a fundamentar o que aqui se chama de deslegitimação teórica e empírica do sistema penal. Ele é incapaz de cumprir as funções que legitimam sua existência – proteger bens jurídicos, combater e prevenir a criminalidade intimidando criminosos, castigando e ressocializando condenados, fornecer segurança jurídica aos acusados e segurança pública à sociedade. No lugar disso, o sistema cumpre sua função real que é construir seletivamente a criminalidade e a cumpre, reitere-se, silenciosamente (ANDRADE, 2006, p. 469-472). Chegamos àquela segunda característica do sistema penal apontada no texto anterior: a seletividade penal – sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto.

A seletividade penal impregna a operacionalização do sistema em vários âmbitos. Seja na criminalização primária (produção legislativo-penal), seja na criminalização secundária (a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas), na dimensão legal, dogmática ou ideológica, o que se percebe é que o sistema penal, no lugar de um combatente da criminalidade, é, em verdade, um construtor dela.

Desta maneira, o crime deixa de ser o ponto de referência, de partida ou inicial. Passamos a trabalhar com atos aos quais são atribuídos significados através do controle penal. Normalmente “situações problemáticas”, como chamaria Hulsman (1993), às quais serão atribuídas a etiqueta de criminais. Diante do ato – problemático ou não, mas necessariamente definido como crime – o sistema penal vai atuar atribuindo o status de criminoso. Diante do desvio primário, a resposta penal pode levar ao processo de criminalização e a posterior construção de uma carreira criminosa (desvio secundário).

A questão é que o sistema penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalização comportamentos danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, os quais são ligados funcionalmente à acumulação capitalista. Em contrapartida, tende tal sistema a dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalternas (BARATTA, 2011, p. 165). “O sistema penal visivelmente cria e reforça as desigualdades sociais” (HULSMAN, 1993, p. 75).

Não é à toa que até mesmo o senso comum enuncia ser o cárcere para os três “P”: pretos, pobres e periféricos. Há, de fato e com enorme evidência, um processo seletivo em operação pelo sistema penal, notadamente nos mecanismos de criminalização secundária, os quais põem em contato a polícia e as populações vulneráveis, mais facilmente selecionadas pelo sistema.

A seletividade penal, contudo, também está presente na escolha dos tipos de comportamentos descritos na lei (criminalização primária). Há uma hierarquia de gravidade que se baseia fundamentalmente na experiência de uma gama limitada de fatos que estão dentro da competência efetiva do sistema e possuem incoerências em relação às escalas que estão fora do sistema (HULSMAN, 2004, p. 46). O que está dentro e o que está fora, em si, já denota uma seletividade primária.

Pensemos sobre esses conceitos a partir do crime de tráfico de drogas, art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Trata-se do crime que mais encarcera no Brasil, 24 % dos homens e mais da metade das mulheres. É uma portaria da ANVISA que determina o que será considerado droga e o que não será, daí porque estamos diante de uma norma penal em branco ao aplicarmos o art. 33 dessa lei. Se a substância constar da portaria da ANVISA, teremos fato típico; do contrário, não haverá crime.

Ora, o que, senão a seletividade penal, faz com que alguém que venda alguns cigarros de maconha a outrem seja um traficante e outra pessoa que venda um engradado de cerveja a outro não cometa crime algum? Importante lembrar que o álcool é a substância que mais causa mortes e acidentes no nosso país, contudo não possui a mesma etiqueta de ilícito que a maconha possui. É precisamente a seletividade penal, atuando durante a criminalização primária, que faz com que o sujeito que vende alguns cigarros de maconha a outrem cometa um crime equiparado a hediondo com pena de 5 a 10 anos de reclusão e multa, enquanto outra pessoa que vende um engradado de cerveja a outrem realize um irrelevante penal.

Mais grave e revoltante, contudo, é a seletividade penal que atua durante a criminalização secundária. É ela que faz a polícia encarar o negro da favela enquanto traficante e o branco de classe média enquanto usuário, isso quando ele é selecionado. O sistema penal é extremamente severo com o tráfico. A esmagadora maioria dos acusados passam o processo inteiro presos preventivamente e quando condenados têm regime de cumprimento mais gravoso, já que o crime é equiparado a hediondo, assim certamente a execução da pena se inicia em regime fechado e seguramente impõe 2/5 de cumprimento da pena para progressão.

Apesar de toda essa severidade, são pessoas com classe, raça e territorialidade específicas as selecionadas pelo sistema penal como traficantes, embora o uso e mercância de substâncias psicoativas etiquetadas como ilícitas não seja “privilégio” de classe, raça ou território. Pessoas em todos os estratos da sociedade fazem uso ou mercancia dessas substâncias que se convencionou chamar de drogas. A seletividade, porém, se operacionaliza através daqueles três vetores ressaltados. Não é à toa que um helicóptero pertencente a um senador da República, transportando meia tonelada de pasta base de cocaína, não gerou qualquer efeito penal para este senador. Isso enquanto por muito, mas muito menos, moradores de periferia são presos por longos períodos.

 Parece evidente, portanto, que o “mito da igualdade”, ao qual se refere Baratta como sustentáculo da ideologia penal, não resiste ao mais leve sopro de realidade. Isso porque o direito penal não defende todos e somente os bens essenciais, nos quais estão interessados todos os cidadãos. E quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de maneira fragmantária. Da mesma maneira, a lei penal não é igual para todos, afinal, como foi demonstrado, o status de criminoso é distribuído de forma desigual entre as pessoas. A distribuição desse status e a tutela penal, de uma forma geral, são independentes da danosidade social das ações e da gravidade dos delitos, posto que esses elementos, tão mencionados em decisões judiciais, não são a variável principal da reação criminalizante e de sua intensidade (BARATTA, 2011, p. 162).

Por fim, temos os últimos dois pontos daquele nosso retrato da deslegitimação apresentado no texto anterior: o sistema penal “não apresenta efeito positivo sobre as pessoas envolvidas nos conflitos” e “é sumamente difícil de ser mantido sob controle” (ZAFFARONI, 2010, p. 98).

Sobre a ausência de efeitos positivos nas pessoas envolvidas nos conflitos, cabe resgatar a imagem do sofrimento estéril formulada por Hulsman (1993) e tudo aquilo que já discutimos sobre a intervenção e operacionalização do sistema penal, desde a irracionalidade da pena, notadamente a de prisão, onde as pessoas são despersonalizidas e dessocializadas, até a seletividade penal em que a lei diz onde está o crime e cria o criminoso, construindo seletivamente a delinquência através da interiorização pelas pessoas de um estigma advindo do etiquetamento legal e social. Aquele que foi pego pelo sistema carrega o estigma para o resto da vida, a justiça criminal funciona assim como um mecanismo de exclusão definitiva. Um sistema dessa natureza é um mal social, que, sob a justificativa de controle da violência, conduz à violência do controle penal.

Não é, contudo, apenas para os delinquentes ou criminosos que o sistema penal é um mal social que não produz efeito positivo algum. Também para as vítimas o sistema penal funciona desta forma. O sistema penal rouba o conflito das pessoas envolvidas, já que, ao cair no aparelho judicial, o problema deixa de pertencer àqueles que o protagonizaram – etiquetados determinantemente de “o delinquente” e “a vítima” (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 82). A vítima em um caso criminal é uma espécie de perdedor em dobro na nossa sociedade. Primeiro, em face do ofensor, em segundo lugar, em relação ao Estado. Ela é excluída de qualquer participação no seu próprio conflito (CHRISTIE, 2016, p.122). A vítima não pode fazer parar a ação pública e não participa de nenhuma forma da busca da medida que será tomada contra o autor (HULSMAN, 1993, p. 82). Há uma posição extremamente débil ocupada pela vítima nesse modelo de referência (HULSMAN, 2004, p. 46).

Soma-se a isso a compreensão de que é extremamente difícil manter o sistema penal sob controle (último ponto do nosso retrato). A crise de legitimidade na realidade latino-americana apresenta-se com tanta força porque os fatos são barbaramente notórios. O número de mortes causado pelos nossos sistemas penais aproxima-se e às vezes supera o total de homicídios da iniciativa privada (ZAFFARONI, 2010, p. 38-40). O fato-morte é o signo da deslegitimação penal reforçada latino-americana e se materializa, por exemplo, nos autos de resistência da polícia brasileira, os quais justificam pretensas mortes em confronto. Materializa-se também nas rebeliões dentro dos presídios e penitenciárias, uma demonstração cabal da impotência do Estado em controlar o sistema. Demonstra-se, ainda, na enorme quantidade de presos que morrem nas cadeias por falta de atendimento básico; basta considerar que Pernambuco tem 31 presos por agente penitenciário. Um número que, além de pôr em risco a vida dos agentes (risco esse que também é suportado por nossos policiais, especialmente os militares), faz com que presos morram de doenças curáveis, como a tuberculose, sem que se lhes seja notado o problema.

Desse modo, é possível afirmarmos que o sistema penal e especialmente a pena (legal e extralegal) apresentam-se como violência institucional que cumprem a função de um instrumento de reprodução de violência estrutural.

É preciso, portanto, que o estudo do direito penal leve em conta esses eloquentes dados de realidade. Não se pode continuar negligenciando as potentes conclusões apresentadas em páginas e mais páginas de uma fundamentada literatura criminológico-crítica. Se continuarmos estudando e ensinando direito penal alheios a toda essa discussão sinteticamente apresentada nesta série de artigos para o presente blog, manteremos o secular divórcio da dogmática com a realidade. É preciso pôr fim à separação cognoscitiva da dogmática penal com a realidade social, daí porque o primeiro texto da série propõe um penalismo crítico e uma abordagem crimino-dogmática no estudo do direito penal. E por essa razão também nos dedicamos nos dois textos que o seguiram a tentar esboçar um retrato da crise estrutural de legitimidade que assola o sistema punitivo.

À guisa de uma conclusão para o presente artigo, portanto, podemos afirmar, tal qual aponta Vera Regina de Andrade (1996, 2006), que o sistema penal está nu, todas as máscaras caíram, e ele, demonstradamente deslegitimado, agora exerce, abertamente, suas funções reais. Sob a promessa de controlar a violência se conduz à violência do controle penal. Na metáfora de Resta, o sistema é como o “Parmakhon” que é idêntico ao mal – a violência – que pretende curar na sociedade.

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REFERÊNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Violência sexual e sistema penal: proteção ou duplicação da vitimação feminina? Revista Sequência, v. 17, n. 33, Florianópolis, 1996, p. 87-114.

______ . A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 6ª ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2011.

CHRISTIE, Nils. Limites à dor: o papel da punição na política criminal. Tradução Gustavo Noronha de Ávila, Bruno Silveira Rigon e Isabela Alves. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Tradução Maria Lúcia Karam. Niterói: Luam, 1993.

HULSMAN, Louk. Alternativas à Justiça Criminal. Tradução Maria Lúcia Karam. In.: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 34-68.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Tradução Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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Diego Lemos é Mestre em Direito pelo PPGD/UFPE (2017) e Graduado em Direito pela FDR/UFPE (2014). Professor de Direito Penal da FASP e da FACHUSC, Advogado e pesquisador do Grupo Asa Branca de Criminologia. Desenvolve pesquisas na área das ciências criminais, com ênfase nos seguintes temas: homicídios, violência trans-homofóbica, criminologia crítica, estudos em sexualidade e gênero, criminalização da LGBTfobia e pesquisa sócio-jurídica.

Algumas considerações sobre a microssociologia do direito de Gabriel Tarde

 

 

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Por Danilo José Viana da Silva*

 

 

 

“Os historiadores, em geral, fazem história sem levar em conta esses grandes furacões de imitação fervorosa que, de tempos em tempos, se erguem inevitavelmente e rompem ou deformam todos os costumes à sua passagem. Seria o mesmo que tentar fazer meteorologia sem falar dos ventos.” (TARDE, Gabriel. As Transformações do Direito. Trad. Maristella Bleggi Tomasini. Ed.: Supervirtual.  http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/tarde.html. P. 144)

 

 

 

Considerando que a maioria dos manuais de sociologia do direito tende a ignorar a presença de um tipo de projeto que se opunha ao projeto sustentado por Durkheim, pesamos que não seria no todo imprudente adicionar ao conteúdo da disciplina “bases sociantropológicas do direito” algumas questões referentes a sociologia, ou microssociologia, do direito de Gabriel Tarde.

 

Tarde chegou a elaborar estudos sobre o direito, pode-se citar aqui dois conhecidos livros, quais sejam, A criminalidade comparada, onde podemos encontrar uma crítica significativa a criminologia desenvolvida por Lombroso, bem como outra obra intitulada de As transformações do direito, onde ele tenta demonstrar como, no decorrer da história, as transformações do direito são muito mais tributárias de pequenas criações que, pela força do contágio imitativo, essa força motriz das transformações sociais, segundo o seu pensamento, engendraram o novo no campo do direito. É com o intuito de tentar esclarecer um pouco esse projeto sociológico que não parte, a priori, dos estudos dos acontecimentos em larga escala, que este pequeno texto foi produzido.

 

Para Tarde o sociologismo caracteriza-se pelo estabelecimento de grandes sistemas de representação do social do qual as ações dos agentes seriam tomadas como seus reflexos. E é justamente esta forma de pensar e investigar o social que é recusada e criticada por Gabriel Tarde.

 

Esta recusa e crítica é um ponto marcante nos estudos sociológicos que realizou sobre as transformações do direito. Para Tarde, conceber uma grande conjectura capaz de estabelecer a priori fases invariáveis que seriam religiosamente cumpridas e que disciplinariam todas as transformações, todas as variações imperceptíveis, enfim, toda uma realidade em constante movimento, corresponde a uma grande imprecisão, a qual foi durante longo tempo levada a cabo pelo positivismo.

 

Mas, não são apenas críticas que encontramos nos estudos que ele realizou sobre as transformações do direito: ao invés de partir dos grandes e invariáveis sistemas de objetivação e representação, Tarde irá dar muito mais atenção aos detalhes, às exceções, às relações, aos agenciamentos entre as forças que formigam no e o social, às variações que foram ignoradas em nome das grandes prévias arquiteturas do pensamento em estado flutuante.

 

As transformações do direito jamais são vistas como a confirmação do que já estava previsto pelas conjecturas; elas, as transformações, jamais são concatenadas numa unilinearidade que atestaria o homogêneo onde não param de florescer todo um emaranhar de diferenças nunca estáticas e plenamente capturadas ou capturáveis pelos jogos de identidade.

 

Neste sentido, ele diverge de todo um legado da sociologia positivista de sua época. Ele irá recusar os grandes e totalizantes sistemas para se pensar o social, pois tais são insuficientes para se pensar toda uma realidade transbordante, toda uma realidade movimentada pelos agenciamentos subterrâneos, os quais jamais podem ser previstos pelos grandes e invariáveis sistemas de pensamento.

 

Neste diapasão, por exemplo, se um sociólogo pretende investigar o cotidiano forense na cidade do Recife, ele jamais deveria partir de uma grande prévia conjectura que  mapearia  todas   as relações, todas as ações dos agentes socais.

Este tipo de prévia conjectura do mundo iria fazer das ações dos agentes, mesmo sendo os que estão investidos de determinada competência para ingressar no campo jurídico, seus meros reflexos. As relações que jamais são abarcadas por um grande sistema de representação jamais podem ser ignoradas.

 

            As novas práticas, as modas, os atos de criação que são disparados no cotidiano forense e que o movimenta, jamais podem ser desconsiderados em um estudo microssociológico; as relações de força, as relações de interesses que ocorrem independentemente de uma prescrição legal, jamais poderão ser ignoradas. Compreende-se que as instituições jamais são tomadas como um sistema estático, cujo movimento e ações corresponderiam a meros cumprimentos do sistema estático tomado a priori; elas, em Tarde, correspondem a realidades em estados transitórios em devir; elas, as instituições, não param de ser movimentadas pelas ações dos agentes, os quais jamais são tomados como cumpridores, no todo, dos grandes sistemas vistos como condições de possibilidade para o próprio pensamento.

 

            O social, em Tarde, jamais é tomado como um sistema estático e completamente estável; se há estabilidade, esta jamais pode ser vista como um estado pleno e completo, mas como um estado transitório e parcial, nunca total. Trata-se de um estado transitório constantemente movimentado pelas inumeráveis relações de força que embaralham as representações, os grandes sistemas estáticos da ordem.

 

            A sociedade e o direito jamais são vistos como realidades estáveis e bem equilibradas, mas como realidades em transe, em constante movimento, o qual jamais pode ser enquadrado em uma arquitetura invariável, em uma sobrecodificação. As transformações do direito, para Tarde, jamais correspondem a meras confirmações dos grandes mandamentos positivistas que, do exterior da vida, estabeleceram a história como o cumprimento de fases invariáveis e com todas as séries convergindo para o mesmo fim.

 

            Em Tarde, podemos pensar as transformações do direito como resultantes de pequenos atos de criação, os quais podem, a depender das necessidades sentidas em determinada época, reinar durante um longo tempo, na medida em que substitui as ideias reinantes anteriormente, ou, então, fortalecer determinadas ideias reinantes.  Assim, as séries jamais são condicionadas à uma prévia  convergência. As ondas  de  imitação  podem  tanto convergir quanto divergir da anterior. A história pode ser vista como um verdadeiro campo de relações de força.

 

            Tarde também dará toda uma atenção às invenções anônimas que ficam durante milhares de anos em estado de latência, assim como um vírus, no interior do corpo social, mas que a qualquer momento podem irromper e ser propagados como uma labareda de fogo em um pasto ou como uma pedra que uma vez jogada na água parada gera inumeráveis ondas. Um pequeno ato de criação é o responsável por toda uma onda de imitação que se engendra, pelas ações dos agentes, no corpo social.

 

            Uma invenção corresponde a força que não pára de vibrar o e no corpo social, o direito, conforme sejam mais ou menos propagadas pelas ações dos agentes sociais via contágio imitativo. Tome-se como exemplo a criação do sistema de Freios e contrapesos, que uma vez surgido na célula no interior de um cérebro de um criador jamais autônomo foi propagada, desdobrando-se conforme as mais variadas culturas e tradições que a incorporou.

 

            Ou seja, uma criação, uma nova ideia corresponde a um germe, a um vírus que uma vez disparado pode engendrar novos hábitos de pensamento. O problema consiste justamente na naturalização, realizada pelas ações dos próprios agentes sociais, de uma forma de pensar. Tal forma de pensar acaba sendo incorporada de tal maneira que o novo é visto como uma grande ameaça, como algo que deve ser constantemente evitado. Eis um dos grandes perigos que tanto preocupou Nietzsche e autor em estudo: a sociedade de rebanho.

 

            Nenhum hábito, nenhum costume brota subitamente da esfera do finito, pois ele corresponde a uma resultante de uma infinidade de relações microscópicas e infinitesimais no interior de um cérebro, por exemplo, do que a algo já dado na natureza das coisas. A ordem, o direito, jamais pode ser visto como algo produzido no e do exterior das relações de força, das relações de interesse, ou seja, da própria vida. Tarde, assim como Nietzsche e Spinoza, diz sim a vida: não afirma a transcendência como a ordenadora do mundo.

 

            Em outras palavras, é no interior da e pela própria vida que a ordem é produzida e reproduzida. O direito jamais é visto como produto da transcendência ou como ela própria, mas como imanência, como uma resultante das relações de interesses, das ondas de imitação, dos fluxos de racismo, dos interesses das mônadas dominantes, dos agenciamentos entre as mais variadas forças que transbordam e, até mesmo, embaralham o corpo social, de atos de resistência, de  toda  uma realidade  metamorfoseante  em devir, das relações  de  influência mútua, das interpenetrações entre os corpos, entre as opiniões, das influências e interesses propagados pela mídia que produzem subjetividades, modos de pensar e agir e novas leis. Enfim, de toda uma realidade transbordante que não para de diferir.

 

O direito jamais pode ser visto como um produto puro, longe das influências midiáticas, dos interesses, dos ritos, do sagrado; em outras palavras, o direito, para Tarde, corresponde também a uma mescla, a uma mistura entre as mais variadas crenças, interesses; trata-se de uma verdadeira mistura, um verdadeiro contágio de práticas e modos de pensar. Eis um ponto que o diferencia de todo um legado do positivismo jurídico, o qual afirmou o direito, na modernidade, como uma ordem com um grande grau de autonomia frente as outras ordens, como uma ordem que não é mais mesclada com outros sistemas normativos.

            Em Tarde, não há direito, costume, ordem, hábito que reine para sempre, pois a qualquer momento ele pode ser destronado por uma nova onda de imitação impulsionada por um germe de uma nova ideia disparada no social, assim como uma pedra que é arremessada na calma água e que gera inumeráveis ondas.

 

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*  Doutorando e Mestre (2014) em Filosofia e Teoria Geral do Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco (PPGD/UFPE). Graduado (2012) em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Atualmente desenvolve pesquisas sobre a eficácia performativa da palavra autorizada nos campos acadêmico e jurídico, bem como sobre os processos de produção de expectativas pelo universo acadêmico-jurídico tendo por base a sociologia Reflexiva de Pierre Bourdieu. Professor de Introdução ao Estudo do Direito da Faculdade do Sertão do Pajeú (FASP)

SOFRIMENTOS ESTÉREIS: o descumprimento das funções oficiais da pena

quadrinho anos dez

 

 

Por Diego Lemos*

 

 

No texto anterior, salientamos a revolução paradigmática operada pela criminologia crítica, a ponto de ser possível falar em um novo modelo integrado das ciências penais. No penalismo crítico se propõe uma abordagem crimino-dogmática no estudo do direito penal. Inaugura-se uma relação entre criminologia e dogmática na qual a primeira não é mais vista como auxiliar da segunda, mas sim protagonista na percepção da crise estrutural de legitimidade que atinge o sistema penal.

 

Pois bem, neste texto e no próximo, daremos prosseguimento a essas ideias, buscando compreender especificamente em que consiste a mencionada crise estrutural de legitimidade do sistema penal. Traçaremos, assim, um retrato dessa deslegitimação.

 

Iniciaremos o nosso retrato com um ponto em específico, especialmente sensível, trata-se do descumprimento das funções oficiais da pena. Costumo abordar essa ideia nas aulas iniciais da disciplina “Teoria da Pena” (Direito Penal 2), mas considero que as discussões que trarei aqui podem ser assimiladas por qualquer estudante de direito.

 

Louk Hulsman em sua obra clássica Penas Perdidas (1982) – a qual tem um subtítulo que ilustra bem o objetivo deste texto: colocar “o sistema penal em questão” – assevera que as pessoas, em sua imensa maioria, intuem que há algo de louco e de insuportável em nossa justiça criminal, contudo, a não ser que tenham estado, algum dia, elas mesmas presas no labirinto penal, ignoram como realmente funciona o sistema. Ainda assim, aposta o autor, no dia em que as pessoas compreenderem o peso que essa máquina de punir e excluir herdada de séculos passados faz recair sobre nossas sociedades, não se encontrará mais ninguém que avalize um tal sistema (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 56).

 

Ora, o sistema penal vive uma insuperável crise estrutural de legitimidade. E essa deslegitimação que é teórica e empírica vai encontrar seus porquês no desvelamento das múltiplas incapacidades do sistema.

 

Eugenio Raúl Zaffaroni no seu Em busca das penas perdidas (1989), um diálogo com a obra acima citada e uma homenagem a seu autor, vai afirmar que há três grandes problemas incontornáveis reveladores dessa deslegitimação. O subtítulo do livro de Zaffaroni, inclusive, também é representativo para este texto: “a perda de legitimidade do sistema penal”. Pois bem, esses três grandes e incontornáveis problemas reveladores da deslegitimação do sistema penal, que Zaffaroni enumera em referência ao pensamento de Hulsman, são: 1) o sistema penal causa sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto; 2) ele não apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos conflitos; 3) é extremamente difícil manter este sistema sob controle (ZAFFARONI, 2010, p. 98).

O primeiro dos problemas citados, “os sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto”, faz referência a duas características do sistema penal: 1) a irracionalidade da pena e 2) a seletividade penal. Vamos nos concentrar, neste artigo, na primeira delas.  Tranquilizo o/a leitor/a a respeito dos demais problemas mencionados. Não há motivo para angústia… quer dizer, até há, afinal o tema aqui tratado está longe de ser agradável ou leve, entretanto não há que se pensar que os demais pontos restarão silenciados. Passaremos vista em todos esses problemas mencionados no próximo texto. Por ora, concentremo-nos em entender a que se referem “os sofrimentos estéreis” ou em que consiste a irracionalidade da pena.

Sobre a pena, fator central do sistema de justiça criminal, sabemos que a maior parte do mundo ocidental adota a chamada “teoria unificada”, que entende a pena como retribuição e prevenção. Como aponta Juarez Cirino dos Santos (2010, p. 428-429), a pena tem como funções declaradas:

 “a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade; b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além da prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica.”

São, em síntese, três funções básicas: punir, prevenir e ressocializar. 1) punir o criminoso com a retribuição pelo mal do crime com a dor da pena (retribuição ou reprovação); 2) prevenir novos crimes, já que a ameaça penal intimidaria novos potenciais criminosos (prevenção geral negativa) e reforçaria a confiança na lei (prevenção geral positiva) e 3) ressocializar o apenado, já que a pena corrigiria o autor do crime (prevenção especial positiva) ao tempo em que o neutralizaria (prevenção especial negativa). Notadamente na pena de prisão, espinha dorsal do sistema penal, essa neutralização se daria não só com a correção do autor, que voltaria à sociedade sem oferecer mais riscos, mas também com a sua própria retirada de circulação por um tempo, quando da aplicação da privação de liberdade.

 

Perceba-se que essa é a compreensão vigente inclusive na nossa dogmática penal. No Brasil, as mencionadas funções estão explicitadas no art. 59 do Código Penal, o qual ao elencar as circunstâncias judiciais para a dosimetria da pena, afirma que o juiz as estabelecerá “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (grifei).

 

Ora, nenhuma dessas funções declaradas e prometidas da pena é cumprida. Pensemos sobre essa afirmação, extremamente categórica, mas que eu não tenho o menor receio em enunciar, pensemos sobre ela à luz da pena privativa de liberdade, a espinha dorsal do moderno sistema penal, e sua instituição aplicadora, o cárcere.

 

Parece-me que não há dúvidas, mesmo entre a população em geral, informada pelo senso comum, sobre a incapacidade da prisão em ressocializar, corrigir ou educar alguém. Longe de realizar as tarefas de socialização e de reinserção de “criminosos”, o que o sistema penal realmente realiza, notadamente através da sua instituição central, o cárcere, é o aprofundamento dos caracteres antissociais que supostamente colocaram “o delinquente” sob controle penal.  Os institutos de detenção produzem efeitos contrários à reeducação e à reinserção do condenado, o que se denomina “ressocialização”, em contrapartida desempenham efeitos favoráveis à sua inserção na população criminosa (BARATTA, 2011, p. 183).

 

É a imagem foucaultiana da “prisão como fábrica de criminosos” ou a imagem já corrente no senso comum, notadamente o brasileiro, das “cadeias como escola do crime”. A pena – notadamente a privativa de liberdade – que deveria punir, prevenir e ressocializar, no lugar disso, cumpre, através de violência institucional, sua função real que é “fabricar os criminosos”, a constituição de uma população criminosa como minoria marginalizada, através da consolidação de verdadeiras e próprias carreiras criminosas (BARATTA, 2011, p. 179). Nesse sentido a pena não realiza sua função de prevenção especial, nem na dimensão positiva, já que o criminoso não será corrigido, tampouco na sua dimensão negativa, já que a neutralização que pode ocorrer é só momentânea. A ressocialização é talvez o maior mito do sistema penal e daí também o seu mais retumbante fracasso.

 

Já no que se refere à segunda função declarada da pena, a prevenção, tecnicamente chamada de prevenção geral, tanto em sua dimensão positiva de reforço da confiança na ordem jurídica, quanto na negativa de intimidação de potenciais criminosos diante da ameaça penal, temos que também ela deixa de ser cumprida.

 

Louk Hulsman (1993, p. 108) afirma não haver qualquer relação entre a frequência e a intensidade dos acontecimentos “violentos” produzidos num contexto dado e o caráter repressivo e a extensão do sistema penal, o que é comprovado, ele afirma, por trabalhos comparativos. Se fosse verdade que o sistema penal e a ameaça da pena previnem crimes, eles deveriam ocorrer em menor quantidade onde fosse mais extenso e repressivo o sistema penal. Contudo não é possível dizer que a existência e a extensão de um sistema penal caminhem juntas com a diminuição do número de acontecimentos violentos (em todo caso aqueles definidos como crimes e de maior propensão denunciatória) num dado contexto considerado. Muito pelo contrário.

 

O mencionado autor prova o argumento acima enunciado com uma comparação entre o seu lar, os Países-Baixos, e o que se tornou em certa medida, pela influência que gera no mundo ocidental, a referência quando o assunto é sistema penal, os Estados Unidos. A Holanda apresenta um grande número de fatores que na ótica da criminologia tradicional deveriam favorecer a criminalidade elevada (sociedade em rápida transformação, alto número de jovens e estrangeiros), contudo tem um sistema penal substancialmente menos repressor que aqueles dos países vizinhos e nem por isso as pessoas que vivem ou visitam os Países Baixos têm a impressão de que os acontecimentos violentos ali são mais frequentes ou numerosos que em outros países. Em geral, afirma Hulsman, é o contrário. Nos Estados Unidos, por outro lado, onde o sistema penal é virulentamente repressivo (a maior população carcerária do planeta e uma expressiva taxa de encarceramento entre 250-300 por 100 mil habitantes), o número de acontecimentos violentos registrados é sensivelmente alto, mormente quando comparado aos Países Baixos. Os índices de homicídios registrados em algumas cidades estadunidenses (friso cidades) ultrapassa em muito o número absoluto de homicídios registrados, por exemplo, em países inteiros, como a França, que não se pode considerar uma nação de pequeno tamanho e/ou complexidade (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 108).

 

Tudo a demonstrar que a hipótese mais crível é a de que o sistema penal não previne crimes e o pior: é mais provável que a relação entre acontecimentos violentos e o caráter repressivo do sistema penal sigam sim uma relação de proporcionalidade, mas não que sejam inversamente proporcionais, como se era de esperar, e sim que sejam diretamente proporcionais, isto é, quanto mais repressivo o sistema penal, mais acontecimentos violentos são produzidos num dado contexto. Não é nenhuma aberração afirmar que a resposta violenta e pública do sistema penal é capaz de estimular violência em outros campos, assim um sistema penal excessivamente repressivo produz violência entre os membros da sociedade à qual se aplica (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 108).

 

Por fim, quanto à última função declarada da pena, a punição, como retribuição ao injusto realizado, tendemos a imaginar que aqui não haveria escapatória: ao menos essa função declarada e prometida o sistema cumpre, afinal o que é a pena, o que é a prisão, senão punição?

 

A questão não é assim tão simples quanto poderia imaginar um/a leitor/a mais apressado/a. A pena, notadamente a privação de liberdade, de fato é anunciada como uma punição, todavia a função de punir, em que pese a sua promessa pelo sistema penal, também acaba por não ser cumprida. O mais poderoso fundamento para essa afirmação é de ordem empírica e se demonstra numericamente.

 

Cite-se a esse respeito, as observações de Massimo Pavarini (apud KARAM, 2004, p. 92):

 

 

“Recente pesquisa do Istat em tema de vitimização, concernente a alguns delitos contra a propriedade e contra a pessoa, estima uma propensão denunciatória, a nível nacional, em torno de 40%, o que significa que, considerados apenas esses crimes ditos predatórios (de todo modo, aqueles em que a propensão denunciatória é mais elevada), mais de 60% dos crimes ocorridos não chegam ao conhecimento das autoridades policiais. E fique bem claro que este percentual está na média dos outros países ocidentais.

Da criminalidade manifesta, uma mínima parte passa pelo segundo estágio, o da individualização dos responsáveis: na Itália, os crimes de autoria desconhecida são mais de 80% do total noticiado. E, também neste caso, a realidade italiana é, em tudo, similar ao que ocorre em outros lugares.

Em suma: de 100 delitos cometidos, menos de 40 chegam ao conhecimento do sistema de justiça penal e, destes, talvez não mais de três encontrem algum resultado processual, sendo que mais da metade é de sentenças sem julgamento de mérito e/ou absolutórias. (…) Resumindo: 100 delitos e, vá lá, um só condenado. E, tudo isto – nos ensina a penalogia – é absolutamente fisiológico. Se, em algum momento, o sistema de justiça penal tivesse que ser julgado sob a ótica da produtividade – como tendem a fazer alguns tecnocratas retóricos que falam de “justiça-empresa” – a falência já teria sido, há tempos, inexoravelmente declarada. Com efeito, não conheço nenhuma outra instituição tão dramaticamente ineficiente, que não consegue “tratar” – preste-se atenção: em regime de monopólio – talvez nem mesmo 1% de seu mercado.”

 

 

Especificamente sobre a nossa realidade, poderíamos citar os números sobre homicídios no Brasil e em Recife, com índices igualmente (ou mais) assustadores. No ano de 1992, um índice de 92% de arquivamento em processos criminais relativos à violência letal no município do Rio de Janeiro (SOARES et al, 1996). E, em Recife, entre 2003 e 2004, do número absoluto dos homicídios dolosos praticados (2.114), até novembro de 2005, apenas 17 tinham sido julgados, ou seja, 0,80% dos crimes de homicídio cometidos no período (NÓBREGA JR.; ZAVERUCHA; ROCHA, 2011, p. 54).

 

Em que pese as especificidades das pesquisas e dos índices, o fato é que o sistema penal só atua sobre um número reduzidíssimo de casos, a demonstrar a sua invariável inoperância (ZAFFARONI, 2010, p. 106). Sabemos, hoje, que a efetiva criminalização é um fato raro e excepcional (HULSMAN, 2004, p. 48). O Sistema penal, longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir, funciona em um número muito reduzido (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 65). Como se pode perceber, a impunidade é a regra e a criminalização a exceção, confirmando que a intervenção mais severa do sistema penal na sociedade é simbólica e não instrumental: “é a ilusão de segurança jurídica” (ANDRADE, 2006, p. 471; 2003) e confirmando também que o sistema penal não cumpre a prometida função de punir, já que a regra geral é a impunidade, não a punição.

 

Esclareça-se que, embora a intervenção mais severa do sistema penal na sociedade seja simbólica e não instrumental, embora a regra seja a impunidade não a punição, os efeitos causados pela sua intervenção são absolutamente reais e deletérios, como já se vem demonstrando e como, parece-me, é evidente.

 

Esses efeitos, ainda que seja absolutamente impossível para o sistema penal atuar sobre a totalidade dos casos em que teria competência para agir (os fatos definidos como crimes) e ainda que ele atue apenas sobre um número reduzidíssimo de casos, são efeitos que não se apresentam em número irrelevante, em que pese a atuação minoritária do sistema. Todo mal e sofrimento desnecessária e irracionalmente causados a alguém, ainda que só a uma pessoa, são relevantes. E o mal causado pela intervenção do sistema penal atinge a muitas pessoas, de modo que seus efeitos, como se disse, são reais, deletérios e numerosos.

 

Não obstante a impunidade ser a regra, o impacto negativo da criminalização sobre alguns segmentos da população é muito superior ao que normalmente se supõe. Hulsman assevera que em algumas cidades norte-americanas mais da metade da população negra masculina, entre 18 e 45 anos, está na prisão, em liberdade vigiada ou em livramento condicional (HULSMAN, 2004, p. 51). Isso nos leva ao assunto do próximo texto: a seletividade penal.

 

Bem, está demonstrada, portanto, a irracionalidade da pena, a primeira característica daquele primeiro problema que elencamos (o sistema penal produz sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto). Não é possível, desta forma, conforme Zaffaroni (2010, p. 12) “ocultar a situação crítica que se manifesta em uma progressiva “perda” das “penas”, isto é, as penas como inflição de dor sem sentido (“perdido” no sentido de carentes de racionalidade)” (ZAFFARONI, 2010, p. 12). Esse sentido a que o penalista argentino faz referência fica mais evidente quando pensamos no título do livro de Hulsman no original: “Peines Perdues. Le système penal em question”. “Peines”, em francês, traduzido como “penas”, no português, também poderia ser traduzido como dores, males, tormentos, tristezas, sofrimentos morais. Nessa acepção, les peines perdues também são as dores perdidas, as dores sem sentido, os sofrimentos irracionais, sofrimentos estéreis.

 

Concluído o tópico proposto para o presente texto, daremos continuidade, no próximo, ao retrato da deslegitimação que começamos a desenhar aqui. Para tanto, voltaremos aos problemas enumerados no início deste artigo, bem como abordaremos o conceito de seletividade penal e ainda retornaremos ao conceito anunciado desde o primeiro texto de minha autoria para o blog: a eficácia invertida do sistema penal. Nos encontramos, então, caro/a leitor/a, no próximo artigo do blog. Até lá!

 

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REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos. 6ª ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2011.

HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Tradução Maria Lúcia Karam. Niterói: Luam, 1993.

HULSMAN, Louk. Alternativas à Justiça Criminal. Tradução Maria Lúcia Karam. In.: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 34-68.

KARAM, Maria Lúcia. Pela abolição do sistema penal. In.: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 69-107.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 4ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010.

SOARES, L. E.; RIBEIRO, C. A. C.; SÉ, J. T. S.; RODRIGUES, J. A. S.; CARNEIRO, L. P. Mapeamento da criminalidade letal. In.: SOARES, Luiz Eduardo et al. (org). Violência e política no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: ISER/Relume Dumará, 1996.

NÓBREGA JR, José Maria; ZAVERUCHA, Jorge; ROCHA, Enivaldo. Mortes por agressão em Pernambuco e no Brasil: um óbice para a consolidação da democracia. Revista de Sociologia e Política, v. 19, n. 40, Curitiba, out. 2011, p. 43-58.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Tradução Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

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*Diego Lemos é Mestre em Direito pelo PPGD/UFPE (2017) e Graduado em Direito pela FDR/UFPE (2014). Professor de Direito Penal da FASP e da FACHUSC, Advogado e pesquisador do Grupo Asa Branca de Criminologia. Desenvolve pesquisas na área das ciências criminais, com ênfase nos seguintes temas: homicídios, violência trans-homofóbica, criminologia crítica, estudos em sexualidade e gênero, criminalização da LGBTfobia e pesquisa sócio-jurídica.